Avdragsrätt för räntor vid tillämpningen av ränteavdragsbegränsningsreglerna i 24 kap. 10 a - 10 f §§ IL i fall där räntor slussas genom ett eller flera svenska företag till

1. Sammanfattning

I ställningstagandet behandlas både hur den s.k. ventilen kan och bör tillämpas och hur konceptet "det företag som faktiskt har rätt till inkomsten" kan och bör användas i en speciell situation där det finns lån mellan en stapel med svenska aktiebolag.

2. Frågeställning

Fråga har uppkommit hur avdragsrätten för ränteutgifter ska bedömas i ett fall där det finns lån mellan en stapel av svenska aktiebolag som ägs av ett annat bolag som anses vara det företag som "faktiskt har rätt till inkomsten" enligt reglerna i 24 kap. 10 d § första stycket (den s.k. 10%-regeln) och 10 e § första stycket IL (den s.k. ventilen).

Frågan kan illustreras på följande sätt. Ett Moderbolag äger 100 % i ett svenskt holdingaktiebolag, H AB, som i sin tur äger 100 % i ett annat svenskt aktiebolag, DDB AB. Moderbolaget lämnar ett lån till H AB som lämnar beloppet vidare som lån till DDB AB. Utgångspunkten är att Moderbolaget är det företag som "faktiskt har rätt till inkomsten" och att den ränteintäkt Moderbolaget har rätt till inte är föremål för beskattning. Kan det bli så att avdrag vägras för ränteutgifterna som DDB AB och H AB har på sina skulder samtidigt som H AB beskattas för ränteintäkten på sin fordran på DDB AB?

Frågeställningen aktualiserar dels en bedömning av hur den s.k. ventilen kan och bör tillämpas och dels hur konceptet "det företag som faktiskt har rätt till inkomsten" kan och bör användas i sådana typfall.

3. Gällande rätt m.m.

3.1 Allmänt

Nya utvidgade regler om begränsningar i avdragsrätten för ränta på skulder till ett företag i intressegemenskap har införts i 24 kap.10 a - 10 f§§ IL (SFS 2012:757, bet. 2012/13:FiU1 och prop. 2012/ 13:1). De utvidgade reglerna trädde i kraft den 1 januari 2013 och tillämpas på ränteutgifter som belöper sig på tiden efter den 31 december 2012. Äldre bestämmelser gäller för ränteutgifter som belöper sig på tiden före den 1 januari 2013.

De äldre reglerna i 24 kap.10 a - 10 e §§ IL gäller som huvudregel bara skulder som avser inom intressegemenskapen internt förvärvade delägarrätter och den s.k. ventilen gäller generellt. De nya reglerna omfattar alla interna skulder oavsett vad skulden avser (använts till) samtidigt som ventilen inte är generellt tillämplig.

3.2 Ventilen

Den s.k. ventilen i de nya reglerna finns i 24 kap. 10 e § IL. Bestämmelsen i första stycket första meningen innebär att avdrag för ränteutgifter som omfattas av lagstiftningen ska medges om det skuldförhållande som ligger till grund för ränteutgiften är huvudsakligen affärsmässigt motiverat. Av första stycket andra meningen framgår att ventilen bara är tillämplig

"om det företag inom intressegemenskapen som faktiskt har rätt till inkomsten som motsvarar ränteutgiften hör hemma i en stat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller i en stat med vilken Sverige har ingått skatteavtal som inte är begränsat till att omfatta vissa inkomster, om företaget omfattas av avtalets regler om begränsning av beskattningsrätten och har hemvist i denna stat enligt avtalet".

3.3 Det företag som faktiskt har rätt till inkomsten

3.3.1 Lagtext

I 24 kap. 10 d § första stycket IL finns en bestämmelse om att ränteutgifter som inte får dras av enligt 24 kap. 10 b § ändock ska dras av om

"inkomsten som motsvarar ränteutgiften skulle ha beskattats med minst 10 procent enligt lagstiftningen i den stat där det företag inom intressegemenskapen som faktiskt har rätt till inkomsten hör hemma, om företaget bara skulle ha haft den inkomsten".

I det följande kallas denna regel 10%-regeln.

3.3.2 Förarbeten

Bestämmelsen infördes ursprungligen när de äldre reglerna från 2009 infördes (prop. 2008/09:65) och har i sak i denna del lämnats helt oförändrad i de nya reglerna. I prop. 2012/13:1, s. 254, uttalar regeringen att någon ändring beträffande tolkningen av uttrycket "vem som faktiskt har rätt till inkomsten" (s.k. beneficial owner) inte är avsedd och att vad som i detta avseende sägs i de tidigare förarbetena fortfarande ska gälla.I prop. 2008/09:65 uttalar regeringen i allmänmotiveringen, s. 61-62, bl.a. följande:

"Uttrycket "den som faktiskt har rätt till inkomsten"

Vid bedömningen av om avdrag får göras för ränta med stöd av tioprocentsregeln är som framgått ovan beskattningen av det företag inom intressegemenskapen som faktiskt har rätt till inkomsten avgörande. I Finansdepartementets promemoria angavs att ledning för att fylla ut uttrycket "det företag inom intressegemenskapen som faktiskt har rätt till ränteinkomsten" kan hämtas från uttrycket "beneficial owner". Regeringen delar denna bedömning. Sveriges advokatsamfund anför att det saknas en allmänt accepterad tolkning av uttrycket "beneficial owner". Regeringen anser att uttrycken "den som faktiskt har rätt till inkomsten" och "beneficial owner" i princip ska motsvara varandra. Det som avses är att mottagaren ska ta emot den inkomst som motsvaras av ränteutgiften för egen del. Det räcker med andra ord inte att endast ha en formell rätt till inkomsten, utan företaget ska vara den verkliga och rättmätiga ägaren som åtnjuter de ekonomiska fördelarna.

Syftet med formuleringen "den som faktiskt har rätt till inkomsten" är att förhindra s.k. slussning där den faktiska ägaren till inkomsten är ett företag i intressegemenskapen som hör hemma i ett lågskatteland, men lånet "slussas" via ett eller flera företag i intressegemenskapen där beskattningen är högre än tio procent. Ränteutgifter som avser ett lån från ett företag i intressegemenskapen som hör hemma i en stat utan inkomstbeskattning ger således inte rätt till avdrag, oavsett om lånet slussats via ett företag som hör hemma i en stat där inkomstbeskattningen uppgår till minst tio procent. Det sagda medför även att undantaget får tillämpas i den omvända situationen. Tioprocentsregeln är således tillämplig om den aktuella inkomsten betalas till ett företag inom intressegemenskapen som hör hemma i ett skatteparadis, men den faktiska ägaren till inkomsten är ett företag i intressegemenskapen med hemvist i en stat med minst tio procents beskattning av inkomsten. Det bör dock noteras att i normala fall torde den formella mottagaren också vara det företag som faktiskt har rätt till inkomsten.

----

Internbanker

När det gäller räntebetalningar till s.k. internbanker (särskilda företag eller enheter i större koncerner som ansvarar för i princip all finansiell verksamhet inom koncernen, såsom koncernintern in- och utlåning och extern kapitalanskaffning) är avsikten att avdrag ska få göras för ränteutgifter enligt tioprocentsregeln, om banken är etablerad i en stat där beskattningen av inkomsterna uppgår till minst tio procent, under förutsättning att det inte handlar om s.k. slussning.

Internbankers affärsmässiga verksamhet är av en liknande natur som den verksamhet som bedrivs av externa banker och andra finansiella institutioner. Internbanken bör därför normalt betraktas som den som faktiskt har rätt till inkomsten vid transaktioner med andra koncernföretag på grund av sin funktion som bank inom koncernen. Även om en internbank har tagit emot koncernintern inlåning från koncernföretag och lånar ut till andra (eller samma) företag inom koncernen är det således internbanken som faktiskt har rätt till ränteinkomsterna, under förutsättning att det inte är fråga om sådan otillbörlig skatteplanering genom ränteavdrag som Skatteverket har identifierat, eller av liknande slag. Syftet med att använda "den som faktiskt har rätt till inkomsten" i bestämmelsen är med andra ord att hindra eventuella kringgåenden och inte att påföra företagen en skyldighet att redovisa samtliga betalningsströmmar inom en koncern. Slutligen bör det i sammanhanget påpekas att om en internbank är belägen i en jurisdiktion där beskattningen understiger tio procent, så är första punkten inte tillämplig för lån från internbanken. Däremot skulle rätt till avdrag kunna föreligga enligt den nedan föreslagna alternativa undantagsregeln vid huvudsakligen affärsmässigt motiverade förhållanden (se avsnitt 6.7.3). ..." I specialmotiveringen, s. 86, uttalas följande:

" ... Det räcker med andra ord inte att endast ha en formell rätt till inkomsten utan företaget ska vara den verklige och rättmätige ägaren som åtnjuter de ekonomiska fördelarna (jfr uttrycket "beneficial owner"). Att beskattning med minst tio procent sker i det företag inom intressegemenskapen som i ett första led tar emot räntebetalningen räcker således inte om inkomsten slussas vidare - i ett eller flera led - till ett annat företag inom intressegemenskapen. Undantaget är således inte tillämpligt på ränteutgifter som är hänförliga till lån från företag som hör hemma i en jurisdiktion där beskattningen understiger tio procent och som har slussats via t.ex. ett företag som hör hemma i ett annat EU-land.

Även om kapitalet vidareutlånas behöver det dock inte vara fråga om slussning. Ett exempel på fall där det normalt inte är fråga om slussning, är när en koncerns internbank tar upp ett affärsmässigt och externt lån i en bank och vidareutlånar pengar (eventuellt via en cash-pool) till ett eller flera koncernföretag av affärsmässiga skäl. Det innebär att företagen inom intressegemenskapen normalt sett får göra avdrag för räntebetalningar till internbanken enligt denna regel, under förutsättning att internbanken hör hemma i en stat där sådana inkomster beskattas med minst tio procent. Om en internbank används för slussning bör det som ovan framgått i stället vara den faktiska mottagaren som anses ha rätt till räntan."

3.3.3 Rättspraxis

Högsta förvaltningsdomstolen har prövat innebörden av detta begrepp i ett förhandsbeskedsfall, HFD 2012 not. 24. Någon ytterligare rättspraxis finns inte.

Omständigheterna i ärendet var mycket speciella. Men Skatterättsnämnden, vars bedömning delades av Högsta förvaltningsdomstolen, ansåg följande beskrivna kedja av tänkta och faktiska överföringar av belopp leda fram till att ett amerikanskt bolag, LLC, skulle anses vara det företag som "faktiskt hade rätt till" inkomsterna på en skuld som ett svenskt bolag, X AB, hade till ett nederländskt bolag, Y BV. Den kedja av tänkta och faktiska överföringar som här beskrivs är en schematisk och förenklad beskrivning, men visar på huvuddragen i kedjan. Det svenska bolaget X AB hade en skuld, Lån A, till ett nederländskt bolag, Y BV, som ansågs inte komma att använda den mottagna ränteintäkten till annat än att lämna utdelning till ett annat nederländskt bolag, H BV, med belopp motsvarande ränteintäkten på Lån A och att det utdelade beloppet skulle användas av H BV till att betala ränta på en skuld (Lån B) till det amerikanska bolaget LLC. Y BV:s ränteintäkter på Lån A kunde kvittas bort med H BV:s ränteutgifter på Lån B, eftersom dessa två nederländska bolag ingick i en fiskal enhet. På så sätt uppkom ingen effektiv beskattning i Nederländerna. Vidare beskattades LLC:s ränteintäkt på Lån B inte i USA, eftersom de s.k. check-the-box-reglerna användes. Invändningar i överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen från sökanden om att Y BV inte hade någon skyldighet att vidareförmedla ränteinkomsten på Lån A till någon annan och att utdelningen som Y BV förutsätts lämna kräver att bolagsstämman beslutar om detta samt att det finns tillräckliga medel för sådan utdelning föranledde inte Högsta förvaltningsdomstolen att ha en annan uppfattning än Skatterättsnämnden.

Rättsfallet visar bl.a. att den omständigheten att kedjan av överföringar innehåller ett led med innebörden att beslut om utdelning måste fattas inte i sig utesluter att ett företag senare i kedjan anses vara det företag som faktiskt har rätt till inkomsten i den mening som avses i ifrågavarande regel.

4 Bedömning

I det följande utgår Skatteverket från det exempel som återges under avsnitt 2.Utgångspunkten för bedömningen är att Moderbolaget är det företag som "faktiskt har rätt till inkomsten". Detta innebär inte att den skuld och fordran respektive ränteutgift och ränteintäkt som H AB har är nulliteter. H AB har både en skuld och en fordran.En fråga är om de vanliga juridiska skyldigheterna som t.ex. gäller för en gäldenär, H AB i detta fall, och de vanliga juridiska rättigheter som t.ex. gäller för en borgenär och ägare, H AB i detta fall, ska bedömas på annat sätt när konceptet "det företag som faktiskt har rätt till inkomsten" används (i det följande konceptet).Skatteverkets bedömning är att konceptet inte bygger på att de vanliga juridiska rättigheterna och skyldigheterna är annorlunda än vad deras form visar. Det innebär att den ränteintäkt från DDB AB som H AB ska beskattas för både civilrättsligt och skatterättsligt är opåverkad av att konceptet används. Samtidigt innehåller konceptet i princip inte någon begränsning av antalet bolag där avdraget kan vägras.Detta innebär att avdrag kan vägras både för ränteutgifter som H AB och DDB AB har samtidigt som H AB beskattas för ränteintäkter från DDB AB. Detta kan, enligt Skatteverkets bedömning, inte ha varit avsikten med den nya lagstiftningen. Frågan är om denna konsekvens på något sätt kan undvikas. Här ska anmärkas att en liknande situation kan uppkomma om H AB i stället är ett utländskt bolag som beskattas i Sverige för ränteintäkten om ränteintäkten är hänförlig till det utländska bolagets fasta driftställe i Sverige.

Först och främst finns det anledning att å ena sidan skilja på de situationer där ventilen i och för sig kan bli tillämplig om förutsättningarna för detta är uppfyllda och å andra sidan de situationer där ventilen aldrig kan bli tillämplig för att "det företag som faktiskt har rätt till inkomsten" hör hemma i en stat utanför EES och utanför en stat med vilken Sverige har ingått skatteavtal under vissa villkor.

I den förstnämnda situationen där ventilen i och för sig kan tillämpas är det Skatteverkets uppfattning att denna normalt ska användas så att inte flera ränteavdrag vägras i sådana fall där ränteutgiften motsvaras av en lika stor beskattning hos mottagaren av ränteintäkten. I normalfallet bör således ventilen tillämpas så att avdrag för ränteutgifterna i ovanstående exempel bara vägras i ett av bolagsleden. Om speciella omständigheter föreligger kan bedömningen bli annorlunda.

I den andra nämnda situationen är ventilen inte alls tillämplig och kan således inte användas. Frågan är om det i sådana fall finns några lagliga möjligheter att medge avdrag för någon av ränteutgifterna som H AB eller DDB AB har. Några lagliga möjligheter att avstå från att beskatta den ränteintäkt som H AB får finns inte.

Anledningen till att det kan uppstå en situation där ett slussat lån genom en stapel av svenska bolag kan medföra att avdrag vägras för en, två eller fler ränteutgifter i olika rakt nedstigande bolagsled samtidigt som motsvarande ränteintäkter i bolagsleden ovanför beskattas är att avdragsrätt inte föreligger om inte en undantagsregel är tillämplig. Som ovan konstaterats är ventilen inte alls tillämplig under vissa förutsättningar. Frågan blir då om en tillämpning av konceptet "det företag som faktiskt har rätt till inkomsten" i 10%-regeln kan ge annan effekt. Anledningen till att avdrag kan vägras i flera led är att undantagens tillämpning (ventilen och 10%-regeln) styrs av hur det företag som faktiskt har rätt till inkomsten beskattas för sin inkomst (normalt en ränteintäkt). Enligt förutsättningarna i frågeställningen beskattas inte det företaget för sina ränteintäkter.

För att utröna om annan effekt kan uppnås så måste en allmän genomgång av hur Skatteverket anser att konceptet kan och bör tillämpas göras. En första analys är hur uttrycket "det företag som faktiskt har rätt till inkomsten" förhåller sig till uttrycket "beneficial owner" och vad förstnämnda uttryck i så fall har för innehåll.

I förarbetena sägs inget om att det är hur uttrycket "beneficial owner" används i skatteavtalssammanhang som avses utan i Finansdepartementets promemoria skrivs att ledning kan hämtas från uttrycket "beneficial owner". Regeringen delade denna bedömning. Samtidigt hade Sveriges advokatsamfund anfört att det saknas en allmänt accepterad tolkning av uttrycket "beneficial owner". Regeringen ansåg med anledning härav att uttrycken "den som faktiskt har rätt till inkomsten" och "beneficial owner" i princip ska motsvara varandra. Därefter anför regeringen att: "Det som avses är att mottagaren ska ta emot den inkomst som motsvaras av ränteutgiften för egen del. Det räcker med andra ord inte att endast ha en formell rätt till inkomsten, utan företaget ska vara den verkliga och rättmätiga ägaren som åtnjuter de ekonomiska fördelarna." Vidare hänvisar regeringen till vad som är syftet med regleringen, nämligen att förhindra kringgåenden genom att lånet "slussas" via ett eller flera företag i intressegemenskapen där beskattningen är högre än 10 %.

Uttrycket beneficial owner har som advokatsamfundet påpekade ingen allmänt accepterad tolkning. Begreppet används också inom OECD:s olika arbeten på olika sätt och i regel utan någon klar definition på vad som avses. Begreppet används i en bredare mening inom OECD:s arbete inom områdena informationsutbyte, förhindra missbruk av juridiska personer för penningtvätt samt principer för företagsledning. Uttrycket har inte heller vid arbetet med OECD:s modellavtal fått någon allmänt accepterad betydelse.

Eftersom uttrycket beneficial owner inte är klart definierat och att det används med olika innehåll och många gånger med en mycket bred ansats (såsom att det bara kan vara de yttersta ägarna i form av fysiska personer som avses) kan någon tydlig och avgränsad vägledning inte hämtas från hur det begreppet används.

I stället måste man, enligt Skatteverkets bedömning, tolka lagreglerna och uttrycket "det företag som faktiskt har rätt till inkomsten" efter vad regleringen syftar till, nämligen att förhindra kringgåenden av 10%-regeln.

Slutsatsen blir att så fort förhållandena med tillräcklig tydlighet visar att effekten blir eller kan bli att den inkomst som motsvarar ifrågavarande ränteutgift inte blir effektivt beskattad med minst 10 %, så bör det kunna ifrågasättas om kravet på minst 10 % beskattning är uppfyllt. Detta gäller oavsett hur många bolagsled som är inblandade. Reglerna tillämpas då för att förhindra kringgåenden. Förarbetsuttalandena pekar närmast åt det hållet. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2012 not. 24 motsäger inte en sådan tolkning. Tvärt om så ger rättsfallet stöd för en sådan tolkning. Rättsfallet visar bl.a. att den omständigheten att kedjan av överföringar innehåller ett led med innebörden att beslut om utdelning måste fattas inte i sig utesluter att ett företag senare i kedjan anses vara det företag som faktiskt har rätt till inkomsten i den mening som avses i ifrågavarande regel. Normalt innebär en utdelning från ett bolag till ett annat bolag i kedjan att ränteintäkten blir effektivt beskattad, om inte utdelningen är avdragsgill i det landet. Eller som i rättsfallet att de nederländska bolagen ingick i en fiskal enhet så att ränteintäkten på Lån A kunde kvittas bort med ränteutgiften på Lån B så att ingen effektiv beskattning behövde uppkomma. Rättsfallet visar att effekten är viktig för bedömningen.

Skatteverkets samlade tolkning av lagtexten och uttalandena i förarbetena är att konceptet har införts för att förhindra kringgåenden och att det också ska användas för detta.

En sådan ändamålsinriktad tolkning ger möjlighet att använda konceptet för att förhindra kringgåenden. Men samtidigt också en möjlighet att avstå från att använda det när det inte är fråga om kringgåenden, framför allt då fråga är om inhemska fordringsförhållanden och betalningar till mottagare som är fullt ut skattskyldiga här för inkomsten.

Eftersom Skatteverket inte kan identifiera något kringgående genom användningen av stapeln av svenska bolag i det exempel som återgetts ovan gör Skatteverket den bedömningen att avdrag för ränteutgifterna i ovanstående exempel endast bör vägras i ett av bolagsleden. I vilket av leden är inte givet och är det fråga om kringgående så kan avdrag vägras i flera led. Denna tolkning av hur konceptet kan och bör användas är inte begränsad till de situationer där ventilen inte alls kan tillämpas utan har generell giltighet och kan i och för sig användas även i fall där ventilen kan vara tillämplig. Men Skatteverket anser att det är ventilen som i första hand ska bedömas om situationen är sådan att ventilen kan vara tillämplig. I praktiken blir det fråga om likartade bedömningar i dessa fall oavsett om förutsättningarna för ventilen prövas eller om förutsättningarna för att avstå från att använda konceptet prövas. Det centrala vid denna prövning är att avdrag inte vägras i flera led än motiverat.

I vilket bolagsled Skatteverket bör avstå från att vägra avdrag får som sagts ovan prövas från fall till fall. Detta gäller oavsett om prövningen görs enligt ventilen eller enligt konceptet. Är det t.ex. fråga om att de slussade lånen använts av ett bolag längst ned i kedjan för interna förvärv av delägarrätter kan det ligga närmast till hands att vägra avdrag i det bolaget och avstå från att vägra avdrag i övriga led. Men många gångar är det i stället riktigare att avdrag vägras för de ränteutgifter som det första svenska bolaget i stapeln har till sitt moderbolag, dvs. H AB i det exempel som använts i detta ställningstagande. Det kan ju i praktiken beroende på omständigheterna t.ex. vara oklart om förutsättningar för att använda konceptet över huvud taget finns såvitt avser bolagsleden därunder. Normalt bör därför vid prövning av de nya reglerna avdrag vägras för de ränteutgifter som det första svenska bolaget i kedjan har för skulder till sitt utländska moderbolag.

Någon tydligare vägledning för i vilket bolagsled Skatteverket bör avstå från att vägra avdrag kan på detta stadium inte ges. Detta eftersom omständigheterna i verkligheten är så mångskiftande och inte alls är så enkla som ovanstående schabloniserade exempel ger sken av.