SRN, mål nr 21-10/D, Samma eller likartad verksamhet

En person ägde ett aktiebolag (dotterbolaget) via ett holdingbolag (moderbolaget). Dotterbolaget innehöll vinstmedel från ett annat fåmansföretag där närstående var verksam i betydande omfattning. Aktierna i moderbolaget "smittas" när vinstmedlen från dotterbolaget tillförs holdingbolaget (genom utdelning, likvidation, fusion eller avyttring av dotterbolaget).

G AB ägs till 80 procent av H och till 10 procent vardera av hans två söner J och R. Deras aktier är kvalificerade andelar på grund av att de alla är verksamma i betydande omfattning i G AB.

I syfte att förbereda ett generationsskifte avser de att överlåta sina aktier i G AB till ett nytt aktiebolag, Holding, ägt av dem i samma proportioner som de äger G AB.

Generationsskiftet planeras sedan genomföras i följande steg.

1. G AB delar ut utdelningsbara vinstmedel till Holding. Ett alternativ till utdelningen är att den överlåtelse som redovisas i punkten 2 i stället sker till ett pris som innebär att en vinst uppkommer på aktierna som motsvarar utdelningens belopp.

2. Holding överlåter aktierna i G AB till ett av J och R ägt bolag, Nyab 1. Överlåtelsen sker till underpris.

3. H och hans söner säljer sina aktier i Holding till det av H ägda bolaget Nyab 2 till underpris.

4. Därefter företas någon av följande åtgärder,

•Holding går upp i Nyab 2 genom fusion,

•Holding likvideras och dess tillgångar övertas av Nyab 2,

•aktierna i Holding säljs till utomstående till marknadspris, eller

•Holding delar ut sina tillgångar till NYAB 2.

De skattskyldiga frågade bl.a. följande.

•Blir aktierna i Nyab 2 kvalificerade för H i något fall efter de förfarande som avses i steg 4?

•Är skatteflyktslagen tillämplig på förfarandet?

Skatterättsnämndens bedömning

I 57 kap. 4 § IL regleras under vilka förutsättningar en andel i ett fåmansföretag ska anses som en kvalificerad andel. Enligt första stycket 1 är andelen kvalificerad om, såvitt här är av intresse, andelsägaren eller någon närstående under beskattningsåret eller något av de fem föregående beskattningsåren varit verksam i betydande omfattning i företaget eller i ett annat fåmansföretag som bedriver samma eller likartad verksamhet. Det är enligt första stycket 2 också fallet om företaget, direkt eller indirekt, under beskattningsåret eller något av de fem föregående beskattningsåren har ägt andelar i ett annat fåmansföretag och andelsägaren eller någon närstående under beskattningsåret eller något av de fem föregående beskattningsåren varit verksam i betydande omfattning i detta fåmansföretag.

Enligt förutsättningarna har varken H eller hans söner varit verksamma i betydande omfattning i vare sig Nyab 2 eller det förvärvade dotterbolaget Holding. H:s aktier i Nyab 2 kan således inte på den grunden anses som kvalificerade andelar.

Det återstår därmed att pröva om H eller hans söner är, eller har varit, verksamma i ett annat fåmansföretag som kan anses bedriva samma eller likartad verksamhet som Nyab 2. Den prövningen ska ske med beaktande av förhållandena som föreligger efter genomförande av de alternativa åtgärder vilka redovisas som det fjärde steget i generationsskiftet.

Av praxis framgår att jämförelsen med ett annat fåmansföretag som bedriver samma eller likartad verksamhet i huvudsak tar sikte på sådana fall där hela eller delar av verksamheten i ett fåmansföretag har överförts till ett annat sådant företag och där verksamheten i det senare företaget ligger inom ramen för den tidigare bedrivna verksamheten eller på fall där likartat samband föreligger mellan bolagen (RÅ 1999 ref. 28 och RÅ 2010 ref. 11 I-V).

G AB ska dela ut vinstmedel till Holding. Alternativt kan vederlaget vid Holdings överlåtelse av G AB till Nyab 1 bestämmas så att motsvarande belopp tillförs Holding i form av kapitalvinst. På dessa alternativa sätt tillgodogör sig Holding kapital som genererats i den verksamhet som bedrivs i G AB och som kan hänföras till sökandenas arbetsinsatser i det bolaget.

Holding kommer således att bedriva förvaltning av detta kapital. Genom de alternativa efterföljande åtgärderna övertas denna verksamhet av Nyab 2. Enligt Skatterättsnämnden uppfattning finns det inte skäl att göra skillnad på de fallen då kapitalet direkt övertas av Nyab 2 och det fall då det tillfaller Nyab 2 som kapitalvinst vid avyttring av Holding till utomstående.

Av det anförda följer att Nyab 2 ska anses bedriva samma eller likartad verksamhet som den som bedrivs i G AB (jfr RÅ 2010 ref 11 I). Aktierna i Nyab 2 utgör därmed kvalificerade andelar för H i samtliga prövade situationer.

Med hänsyn till svaret ovan förfaller frågan om huruvida skatteflyktslagen är tillämplig på förfarandet.

Kommentar:

Skatteverket har överklagat förhandsbeskedet i denna del och begärt fastställelse. I det fall Högsta förvaltningsdomstolen inte delar Skatterättsnämndens uppfattning yrkar verket att målet ska återförvisas till Skatterättsnämnden för prövning huruvida skatteflyktslagen kan anses tillämplig på förfarandet.

Fallet liknar i den återgivna delen RÅ 2010 ref 11 II. Skillnaden är att i det fallet omfattade frågeställningen inte den situationen att vinstmedlen från det nya dotterbolaget skickas upp till moderbolaget. Visserligen kan man kan säga att dotterbolaget i det fallet bedrev samma eller likartad verksamhet som verksamhetsbolaget men den situationen omfattas inte av lagtextens ordalydelse. Lagtexten tar sikte bara på en jämförelse mellan det av andelsägaren direktägda företaget (dvs. moderbolaget) och ett annat fåmansföretag eller fåmanshandelsbolag (verksamhetsbolaget) där han, eller en närstående person, är verksam i betydande omfattning. Därför blev inte moderbolaget ”smittat” i det fallet.

Om man emellertid på något sätt senare, såsom det nu meddelade förhandsbeskedet visar, hade skickat upp vinstmedlen till moderbolaget hade moderbolaget vid den tidpunkten blivit ”smittat” eftersom det då kan anses bedriva samma eller likartad verksamhet som verksamhetsbolaget i och med att vinstmedel från verksamhetsbolaget nu kommit upp i moderbolaget. Enligt Skatteverkets uppfattning har det heller ingen betydelse när vinstmedlen kommer upp från dotterbolaget till moderbolaget. Det kan ske även efter femårsperioden eftersom frågan om moderbolaget bedriver samma eller likartad verksamhet som verksamhetsbolaget ska prövas varje år. Allt givetvis under förutsättning att ägaren eller närstående fortfarande är eller de senaste fem åren varit verksam i verksamhetsbolaget.

En situation som inte omfattas av förhandsbeskedet är att ägaren i stället hade sålt moderbolaget, men för det fallet är Skatteverkets uppfattning att skatteflyktslagen hade varit tillämplig med stöd av RÅ 2009 ref. 31.

Vi får många frågor från konsulter som försöker komma ur 3:12-reglerna. Sammanfattningsvis kan man säga att verkets uppfattning efter ovanrefererade förhandsbesked är att ett fåmansföretag som på något sätt innehåller vinstmedel från ett verksamhetsbolag är ”smittat” så länge ägaren eller närstående är verksam i betydande omfattning i verksamhetsbolaget + fem år. Man kan således inte på något sätt få sådana vinstmedel ”avsmittade”. Denna syn stämmer även överens med syftet med 3:12-reglerna.