Näringsbetingad andel i en utländsk juridisk person

När motsvarar en utländsk juridisk person ett svenskt aktiebolag eller en ekonomisk förening?

För att en andel i en utländsk juridisk person ska vara näringsbetingad krävs att de generella kraven i 24 kap. 32–33 §§ IL är uppfyllda, d.v.s. ägarkravet och villkorskraven. För andelar i företag som hör hemma inom EU finns det också en utvidgad definition av näringsbetingad andel.

Ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som enligt ett skatteavtal anses ha hemvist i en utländsk stat ska betraktas som en utländsk juridisk person som hör hemma i den utländska staten när man tillämpar 24 kap. 32–42 §§ IL (24 kap. 31 § andra stycket IL).

Eftersom det inte anges i lagtexten att det ska vara fråga om en andel i ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening följer det av 2 kap. 2 § IL att även motsvarande utländska företeelser omfattas. Det behöver inte vara fråga om fullständig identitet, utan man får i det enskilda fallet avgöra om likheterna är så stora att den utländska företeelsen kan anses motsvara ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening.

Det bör påpekas att även om en företagsform inte uppfyller kraven för att andelar ska kunna vara näringsbetingade andelar så kan utdelning vara skattefri ändå om företaget hör hemma i en EU-medlemsstat, se Utdelning från andra företag inom EU.

Krav på civilrättslig överensstämmelse mellan ett utländskt företag och ett svenskt aktiebolag eller en ekonomisk förening

De termer och uttryck som används i IL omfattar också motsvarande utländska företeelser, om det inte anges eller framgår av sammanhanget att bara svenska företeelser avses (2 kap. 2 § första stycket IL). Prövningen av om en viss utländsk företeelse ska anses motsvara en viss svensk företeelse måste avgöras från fall till fall med hänsyn bl.a. till utformningen av och syftet med den skatteregel som det är fråga om (prop. 1999/2000:2 del 1 s. 512 och del 2 s. 21–22 samt HFD 2016 ref. 22).

I förarbetena till reglerna om näringsbetingade andelar har lagstiftaren uttalat att det ligger i sakens natur att de svenska associationsformerna aktiebolag och ekonomisk förening inte alltid har en identisk motsvarighet i andra stater. Det behöver därför inte föreligga en absolut identitet för att ett utländskt företag ska anses motsvara ett aktiebolag eller en ekonomisk förening. Det krävs dock att den utländska företeelsen är en utländsk juridisk person, d.v.s. den ska ha rättskapacitet och kunna förvärva rättigheter och åta sig skyldigheter, kunna föra talan inför domstolar m.m. Denna prövning görs utifrån de associationsrättsliga bestämmelserna i den utländska företeelsens hemland (se prop. 2002/03:96 s. 104 f. samt prop. 1999/2000:2 del 2 s. 22). De utländska bestämmelserna för en viss företagsform ska alltså jämföras med bestämmelserna i aktiebolagslagen och lagen om ekonomiska föreningar.

Högsta förvaltningsdomstolen har i några fall prövat frågan om utländska företagsformer i tillräcklig grad motsvarar ett svenskt aktiebolag civilrättsligt.

Rättsfall: ryskt OOO motsvarar ett svenskt aktiebolag

Högsta förvaltningsdomstolen har prövat om den ryska associationsformen obshchestvo s ogranichennoj otvetstvennost’ju (OOO) motsvarar ett svensk aktiebolag när man tillämpar bestämmelserna om näringsbetingade andelar. Vid sin bedömning har Högsta förvaltningsdomstolen först gjort en civilrättslig jämförelse mellan ett ryskt OOO och ett svenskt aktiebolag. Vid denna jämförelse framhöll domstolen att delägarna i ett ryskt OOO inte är personligen ansvariga för bolagets skulder. Även i övrigt ansågs ett ryskt OOO civilrättsligt sett till stor del överensstämma med ett svenskt aktiebolag. Det finns dock skillnader. Delägarna i ett OOO äger procentuella andelar i bolaget, d.v.s. inte aktier, och en delägare kan uteslutas.

Högsta förvaltningsdomstolen menar att dessa avvikelser saknar betydelse i sammanhanget. Det anges även att det, genom att tillskjuta kapital, går att träda in i ett OOO samt att det går att träda ut ur bolaget mot rätten att få ta del av associationens nettotillgångsmassa. Samtidigt sägs att detta sistnämnda är att likna vid nyemissioner och inlösen av aktier i ett svenskt aktiebolag.

Sammantaget kommer Högsta förvaltningsdomstolen fram till att ett ryskt OOO vid en civilrättslig jämförelse får anses motsvara ett svenskt aktiebolag. Därefter konstateras att det även krävs att ett OOO är ett eget inkomstskattesubjekt i hemlandet eftersom syftet med bestämmelserna om näringsbetingade andelar är att undvika beskattning i flera bolagsled. Då detta krav enligt uppgift är uppfyllt så finner Högsta förvaltningsdomstolen att ett ryskt OOO motsvarar ett svenskt aktiebolag när man tillämpar bestämmelserna om näringsbetingade andelar (RÅ 2009 ref. 100).

Rättsfall: Anstalt i Liechtenstein med bolagsstruktur – civilrättslig och skatterättslig bedömning

En liechtensteinsk Anstalt med bolagsstruktur har ansetts motsvara ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar. Företagsformen uppvisar betydande likheter i civilrättsligt hänseende med ett svenskt aktiebolag. I det fall som prövades var företaget obegränsat skattskyldigt för sina inhemska och utländska inkomster i Liechtenstein och bolagsskattesatsen var 12,5 procent. Företaget är därmed ett inkomstskattesubjekt i sitt hemland. Den omständigheten att beskattningen, till följd av skattefrihet för vissa inkomster och olika dispositionsmöjligheter, kan bli lägre än 12,5 procent saknar betydelse. Utdelning och kapitalvinst på andelar i företaget är därmed skattefria. I rättsfallskommentaren HFD mål nr 5334-19 – En liechtensteinsk Anstalt med bolagsstruktur motsvarar ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar pekar Skatteverket på viktiga omständigheter i bedömningen (HFD 2020 not. 9).

Bedömning av den civilrättsliga överensstämmelsen

I Skatteverkets ställningstagande När motsvarar en utländsk juridisk person ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar? utvecklar Skatteverket sin syn på den civilrättsliga jämförelse som ska göras. Nedan sammanfattas Skatteverkets bedömning i väsentliga delar.

I rättspraxis har särskild vikt lagts vid att delägarna inte ska vara personligen ansvariga för den utländska juridiska personens skulder. Skatteverket anser att det innebär att samtliga delägare ska ha ett begränsat ansvar för företagets skulder för att en utländsk juridisk person ska anses motsvara ett svenskt aktiebolag. Av rättspraxis framgår också att om den utländska juridiska personen kan struktureras på olika sätt är det den valda strukturen som prövningen ska avse när man gör den civilrättsliga jämförelsen.

Att det är möjligt att träda in i företaget genom att tillskjuta kapital och att träda ut mot en rätt att få del av företagets nettotillgångsmassa har inte hindrat att det utländska företaget kan anses motsvara ett svenskt aktiebolag. Ägarförhållandena är också av betydelse, men förhållandet att delägaren inte äger aktier utan procentuella andelar samt att de kan uteslutas har ansetts sakna betydelse vid jämförelsen.

Ett utländskt företag med varierande aktiekapital kan inte anses motsvara ett svenskt aktiebolag. I praxis har konstaterats att det är en väsentlig skillnad jämfört med aktiebolagslagen om aktiekapitalet i en utländsk företagsform kan variera utan att bolagsstämma fattar beslut om emission eller inlösen.

Följande företagsformer som varit föremål för bedömning kommenteras särskilt i ställningstagandet När motsvarar en utländsk juridisk person ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar?:

UTLÄNDSK FÖRETAGSFORM, LAND	AVSNITT
SICAV, Luxemburg	4.1
Sociedad de responsabilidad limitada (SRL), Spanien	4.1.1
Société en commandite par actions (SCA), Luxemburg	4.1.2
Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), Tyskland	4.1.2
Limited liability company (LLC), USA	3.4
Private unlimited company, Storbritannien	4.3
Private unlimited company (ULC), Irland	4.3

Ställningstagandet behandlar också uppkomna frågor om när utländska företagsformer kan anses motsvara ett svenskt aktiebolag vid den skatterättsliga bedömningen, läs mer nedan.

Krav att en utländsk juridisk person är ett inkomstskattesubjekt i hemlandet

För att en utländsk juridisk person ska anses motsvara ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar krävs, utöver att det föreligger en tillräcklig civilrättslig likhet, även att den utländska juridiska personen kan anses vara ett inkomstskattesubjekt i hemlandet. Läs mer om rättspraxis och Skatteverkets ställningstagande nedan.

Rättsfall: företag som omfattas av ett generellt och fullständigt undantag från inkomstbeskattning

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är ett ”company limited by shares” hemmahörande i Brittiska Jungfruöarna inte ett inkomstskattesubjekt i sitt hemland, eftersom det åtnjuter ett generellt och fullständigt undantag från inkomstskattelagstiftningen där (HFD 2017 ref. 29). Syftet med bestämmelserna om skattefrihet för utdelning och kapitalvinst på näringsbetingade andelar är att undvika beskattning i flera bolagsled. Bolaget motsvarar därför inte ett svenskt aktiebolag och andelarna i det är därmed inte näringsbetingade.

Rättsfall: andelar i en utländsk juridisk person som inte reellt utgör ett skattesubjekt är inte näringsbetingade

Vid bedömningen av om en utländsk juridisk person ska anses motsvara ett svenskt aktiebolag räcker det inte med att konstatera att bolaget formellt betraktas som ett skattesubjekt. En prövning måste också göras av om den skattemässiga behandlingen av bolaget i hemlandet är sådan att det även reellt kan anses utgöra ett skattesubjekt där.

Högsta förvaltningsdomstolen har gjort bedömningen att andelar i ett amerikanskt Domestic International Sales Corporation, ett s.k. DISC-bolag, inte omfattas av bestämmelserna om näringsbetingade andelar då den skattemässiga behandlingen av bolaget i hemlandet inte är sådan att det reellt kan anses utgöra ett inkomstskattesubjekt där. I begäran om förhandsbesked angavs att det amerikanska företaget valt att klassificeras som DISC-bolag vilket innebär att det är undantaget från federal bolagsskatt och det finns inte heller någon delstatlig bolagsskatt i Delaware där företaget var registrerat. I domen gör Högsta förvaltningsdomstolen en mer restriktiv bedömning av när en andel är näringsbetingad än vad Skatterättsnämnden gjort i vissa tidigare fall. Högsta förvaltningsdomstolen prövade flera frågor, se Skatteverkets rättsfallskommentar HFD 2019 ref. 49 – Förhandsbesked om aktier i ett amerikanskt DISC-bolag utgör näringsbetingade andelar samt om moderbolaget ska delägarbeskattas eller CFC-beskattas för DISC-bolagets resultat.

Rättsfall: en utländsk juridisk person som är obegränsat skattskyldig och kan ha inkomster både från verksamhet som beskattas och från verksamhet som har skattesats 0 procent

För att ett företag ska motsvara ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar krävs att det både formellt och reellt kan anses utgöra ett skattesubjekt.

Vid prövningen av ett överklagat förhandsbesked har Högsta förvaltningsdomstolen konstaterat att företaget X Ltd, som är ett s.k. icke-finansiellt företag, hör hemma i Jersey och är obegränsat skattskyldigt där för samtliga sina inkomster. Företaget beskattas med en skattesats om 20 procent för fastighetsinkomster hänförliga till Jersey samt för inkomster från import och försäljning av vissa fossila bränslen. Företaget ska därmed såväl formellt som reellt anses som ett inkomstskattesubjekt i Jersey även om dess övriga inkomster beskattas med en skattesats på noll procent. Högsta förvaltningsdomstolen anser att omständigheten att företaget inte kommer att ha några inkomster som faktiskt beskattas om dess fastighetsinnehav avyttras inte ska leda till någon annan bedömning. Se HFD 2022 not. 3 och Skatteverkets rättsfallskommentar HFD, mål nr 3421-21, näringsbetingade andelar.

Rättsfall: en utländsk juridisk person vars inkomster är undantagna från beskattning enligt territorialitetsprincipen

Högsta förvaltningsdomstolen har prövat om andelar i ett bolag bildat och inregistrerat i Curaçao är näringsbetingade. Curaçao tillämpar territorialitetsprincipen vilket innebär att endast inkomster som har sin källa i Curaçao beskattas. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att bolaget motsvarar ett svenskt aktiebolag vid en civilrättslig jämförelse. När det gäller den skatterättsliga bedömningen konstaterade domstolen att bolaget är föremål för skatt på eventuella inkomster som har sin källa i Curaçao och därför är ett skattesubjekt där. Det förhållandet att bolaget inte beskattas för utdelning på andelar i sina dotterbolag eftersom sådan utdelning är undantagen från beskattning i Curaçao saknade enligt Högsta förvaltningsdomstolen betydelse vid denna bedömning. Bolaget motsvarade alltså ett svenskt aktiebolag även vid en skatterättslig jämförelse. Andelarna i bolaget var därför näringsbetingade (HFD 2022 not. 41, mål nr 6054-22).

Bedömning av om den utländska juridiska personen är ett inkomstskattesubjekt i hemlandet

I Skatteverkets ställningstagande När motsvarar en utländsk juridisk person ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar? behandlas den rättspraxis som finns på området och Skatteverkets bedömning av flera utländska företagsformer och olika staters beskattningsregler. Nedan sammanfattas väsentliga slutsatser.

Den skattemässiga bedömningen ska göras med utgångspunkt i att syftet med bestämmelserna om näringsbetingade andelar är att undvika beskattning i flera företagsled. Det räcker därför inte med att konstatera att en utländsk juridisk person, som civilrättsligt kan jämställas med ett svenskt aktiebolag, formellt betraktas som ett skattesubjekt i hemlandet. En prövning måste också göras av om den skattemässiga behandlingen av den utländska juridiska personen i hemlandet är sådan att den inte bara formellt, utan även reellt, kan anses utgöra ett inkomstskattesubjekt där, för att den ska kunna anses motsvara ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar (HFD 2019 ref. 49).

Den utländska juridiska personen ska också ha sådan anknytning till sitt hemland att den är obegränsat skattskyldig där. Det kan alltså inte vara fråga om en i utlandet delägarbeskattad juridisk person. Förarbeten ger endast begränsad vägledning för hur den skatterättsliga bedömningen ska gå till. När det gäller den utländska juridiska personens skattemässiga situation anges dock att andelar i delägarbeskattade utländska företag utesluts från tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar.

I den mån det finns möjlighet att välja hur beskattning ska ske är det de faktiskt gjorda valen som ska beaktas när man bedömer om den utländska juridiska personen är ett inkomstskattesubjekt. Att en utländsk juridisk person själv har valt att ha statusen som eget skattesubjekt, istället för att vara delägarbeskattad, utgör inget hinder mot att den ska kunna anses utgöra ett inkomstskattesubjekt.

En utländsk juridisk person kan inte anses utgöra ett inkomstskattesubjekt i sitt hemland om det där helt saknas bolagsskatt eller om sådan finns men företaget är undantagen från skatten, oavsett orsak och metod.

Det ska i inkomstskattesystemet finnas skatteregler som möjliggör att företaget, hypotetiskt, kan bli föremål för inkomstbeskattning. Något krav på en viss effektiv beskattningsnivå finns däremot inte. Den effektiva skattesatsen kan för företaget vara noll procent men företaget får inte vara helt undantaget från inkomstbeskattning i hemlandet (HFD 2019 ref. 49, HFD 2022 not. 3 samt jfr HFD 2020 not. 9). En bedömning ska göras i det enskilda fallet, där den utländska juridiska personens hela situation beaktas.

Att ett företag har ett fast driftsställe i ett annat land saknar betydelse vid den skatterättsliga jämförelsen. Kravet på att ett företag ska vara ett inkomstskattesubjekt i sitt hemland kan inte anses vara uppfyllt genom att företaget har inkomster hänförliga till ett fast driftsställe som beskattas i ett annat land än i den utländska juridiska personens hemland.

En utländsk juridisk person kan anses utgöra ett inkomstskattesubjekt även om hemlandet tillämpar territorialitetsprincipen.

Att ett land endast beskattar inkomster som har sin källa i landet och avstår från att beskatta utländska inkomster genom att tillämpa en typ av undantagandemetod (exempt) innebär inte att den skattemässiga behandlingen av en utländsk juridisk person hemmahörande där är sådan att denna inte reellt kan anses utgöra ett inkomstskattesubjekt i hemlandet (jfr HFD 2022 not. 3 med hänvisning till HFD 2020 not. 9). Det måste dock göras en prövning av om företaget reellt kan anses utgöra ett inkomstskattesubjekt i hemlandet under den aktuella tidsperioden och hänsyn ska då tas till hur beskattningen av företaget ser ut i övrigt och förekomsten av eventuella undantagsregler. Ett inkomstskattesystem som fullt ut baseras på var inkomsten har sin källa och inte på var bolaget anses vara hemmahörande kan medföra att den skattemässiga behandlingen av företaget i landet inte är sådan att företaget reellt kan anses utgöra ett inkomstskattesubjekt där. En helhetsbedömning får göras i det enskilda fallet (se När motsvarar en utländsk juridisk person ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar? avsnitt 4.2.7 och Skatteverkets rättsfallskommentar HFD 2022 not. 41, Ett bolag hemmahörande i Curaçao har ansetts motsvara ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar).

Att ett företag omfattas av ett inkomstskattesystem som huvudsakligen baseras på skattefrihet hindrar inte att företaget ska kunna anses vara ett inkomstskattesubjekt i hemlandet så länge skattereglerna i hemlandet innebär att inkomstskatt kan tas ut med en annan skattesats än noll procent på någon viss inkomst.

En utländsk juridisk person kan anses utgöra ett inkomstskattesubjekt även om hemlandet tar ut bolagsskatt först vid utdelningstillfället, medger förlustutjämning eller tillämpar skattefrihet för näringsbetingade andelsinnehav.

Det som betalas ska till sin karaktär vara inkomstskatt. Detta krav utesluter fasta årliga belopp av mindre storlek som saknar koppling till faktiska inkomster och skatteförmåga samt belopp som betalas frivilligt.

Det saknar betydelse för bedömningen om delägarna i den utländska juridiska personen har CFC-beskattats. För att motsvara ett aktiebolag måste den utländska juridiska personen själv vara ett inkomstskattesubjekt.

I ställningstagandet När motsvarar en utländsk juridisk person ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar? behandlas bland annat följande situationer:

KOMMENTERAD SITUATION	EXEMPEL	AVSNITT
Delägarbeskattat subjekt		4.2
CFC-beskattning		4.2
Faktiskt gjorda val		4.2
Stat saknar inkomstbeskattning	Anguilla, Bahamas m.fl.	4.2.1
Inkomstskattereglerna omfattar bara företag med viss typ av verksamhet	Bahrain	4.2.2
Formellt inkomstskattesubjekt, nollskattesats	Jersey m.fl.	4.2.3
Beskattning vid utdelningstillfället	Estland m.fl.	4.2.4
Direkt skatt på inkomst?	Fast årligt belopp,ex. Liechtenstein	4.2.5
Helt undantag från inkomstbeskattning	Ekonomisk frizon, DISC-bolag, BVI-bolag m.m.	4.2.6
Fast driftställe i annat land		4.2.6
Territorialitetsprincipen	Hong Kong	4.2.7
Frivillig skatt		4.2.8
Intyg om hemvist enligt skatteavtal		4.2.9

Förhandsbesked där utländsk juridisk person ansetts motsvara ett svenskt aktiebolag

Det finns ett antal förhandsbesked om huruvida en viss typ av utländsk juridisk person motsvarar ett svenskt aktiebolag. Många av dem har meddelats innan det fanns någon dom från Högsta förvaltningsdomstolen till ledning för bedömningen. De måste därför tolkas med stor försiktighet. Det är viktigt att observera att i en del av de tidiga förhandsbeskeden kan det vara svårt att utläsa om de krav som har ställts upp i nyare praxis var uppfyllda.

I Skatteverkets ställningstagande När motsvarar en utländsk juridisk person ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av reglerna om näringsbetingade andelar? utvecklar Skatteverket sin syn på den civilrättsliga jämförelse som ska göras och på bedömningen av om en utländsk juridisk person reellt kan anses vara ett inkomstskattesubjekt i sitt hemland. Äldre förhandsbesked kommenteras i avsnitt 3.4 respektive 4.3.

I ett flertal fall har Skatterättsnämnden ansett att en utländsk juridisk person har motsvarat ett svenskt aktiebolag. Det har bl.a. gällt bolag i f.d. Nederländska Antillerna (SRN 2009-04-07, dnr 2-09/D), Gibraltar (SRN 2009-02-24, dnr 49-08/D), Angola (SRN 2011-12-12, dnr 29-11/D) och Chile (SRN 2011-12-12, dnr 92-11/D).

Mot bakgrund av de grunder för bedömningen som Högsta förvaltningsdomstolen redovisar i OOO-fallet (RÅ 2009 ref. 100), i DISC-målet (HFD 2019 ref. 49) och Anstalt-målet (HFD 2020 not. 9) konstaterar Skatteverket att förhandsbeskedet gällande Gibraltar (se stycket ovan) numera får anses överspelat. Man måste också beakta att Nederländska Antillerna inte längre existerar som autonom provins utan har delats upp i olika delar.

Utvidgning av definitionen av näringsbetingad andel inom EU

För andelar i företag som hör hemma i en utländsk stat som är medlem i EU har definitionen av näringsbetingad andel utvidgats till följd av moder- och dotterbolagsdirektivet (2011/96/EU). Enligt denna utvidgade definition kan även lagerandelar vara näringsbetingade. Vidare gäller i fråga om kravet på innehavets storlek att innehavet ska representera minst 10 procent av andelskapitalet, istället för 10 procent av röstetalet (24 kap. 34 § IL). Skatteverket anser att när andelar i ett företag inom EU är lagertillgångar hos ägarföretaget, så kan de vara näringsbetingade endast när innehavet uppgår till 10 procent eller mer av andelskapitalet.