Insolvensförordningens tillämplighet

Förordningen gäller som nationell lag

För att marknaden inom EU ska fungera på ett bra sätt krävs det att ländernas insolvensförfaranden fungerar effektivt i förhållande till varandra.

Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 om insolvensförfaranden (insolvens­förordningen) ska tillämpas för insolvens­förfaranden som har inletts från och med den 26 juni 2017 (artikel 92 i insolvens­förordningen). Liksom andra förordningar inom EU är insolvens­förordning direkt tillämplig i Sverige. För att tillämpningen ska fungera på ett ändamålsenligt sätt har Sverige infört kompletterande bestämmelser till insolvensförordningen genom lag (2017:473) med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvensförordning.

För insolvens­förfaranden som har inletts före den 26 juni 2017 gäller Rådets förordning (EG) 1346/2000 om insolvens­förfaranden 2000 års insolvens­förordning (artikel 84 i insolvens­förordningen). För information om 2000 års insolvens­förordning hänvisas till 2017 års utgåva av Rättslig vägledning.

Förordningen gäller i nästan hela EU

Insolvens­förordningen gäller inom hela EU, med undantag för Danmark som ställt sig utanför det rättsliga samarbetet (ingressen skäl 88 i insolvens­förordningen).

Om gäldenären har sina huvudsakliga intressen i EU är insolvens­förordningen tillämplig (ingressen skäl 25 i insolvens­förordningen). Men om en gäldenär har sina huvudsakliga intressen utanför EU är insolvens­förordningen inte tillämplig. Om gäldenären har sitt säte utanför EU eller i Danmark men sina huvudsakliga intressen i en EU-stat så är alltså förordningen tillämplig (se Skatteverkets rättsfallskommentar om insolvens­förordningens tillämplighet).

Storbritannien (brexit)

Storbritannien lämnade EU den 31 januari 2020 (brexit) och är därmed inte längre ett EU-land. I samband med utträdet kom EU och Storbritannien överens om ett utträdesavtal med en övergångsperiod som löpte till och med 31 december 2020. Av avtalet framgår att insolvensförordningen ska tillämpas på insolvensförfaranden och sådan talan som avses i artikel 6.1 i insolvensförordningen (talan som är direkt hänförlig till insolvensförfarandet och har ett nära samband med detta), förutsatt att huvudförfarandet har inletts före övergångsperiodens utgång (artikel 67.3 c avtal [2019/C 3841/01] om Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands utträde ur Europeiska unionen och Europeiska atomenergigemenskapen).

Vilka gäldenärer omfattas?

­

Insolvens­förordningen gäller för alla insolvens­förfaranden som staterna anmält och som finns upptagna i bilaga A till förordningen, oavsett om gäldenären är en fysisk eller juridisk person, näringsidkare eller privatperson (ingressen skäl 9 i insolvens­förordningen). Dock kan det aktuella landets interna regler ange att ett visst insolvens­förfarande inte är tillämpligt på en viss kategori, t.ex. fysiska personer. I vissa stater är det t.ex. inte möjligt att försätta fysiska personer i konkurs.

De insolvens­förfaranden som omfattas för Sveriges del är konkurs, företags­rekonstruktion och skuldsanering (bilaga A i insolvens­förordningen samt 2 § lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning).

Insolvensförordningen gäller inte försäkringsföretag och kreditinstitut

Insolvens­förordningen gäller enligt artikel 1.2 i insolvens­förordningen inte för följande företag:

• försäkringsföretag
• kreditinstitut
• värdepappersföretag samt andra företag eller institut, i den utsträckning dessa omfattas av direktiv 2001/24/EG
• företag för kollektiva investeringar.

Om något sådant företag skulle bli insolvent ska man i stället tillämpa lagen (2005:1047) om internationella förhållanden rörande försäkringsföretags och kreditinstituts insolvens. Denna lag bygger på två EU-direktiv: 2001/17/EG av den 19 mars 2001 om rekonstruktion och likvidation av försäkringsföretag (försäkrings­direktivet) samt 2001/24/EG av den 4 april 2001 om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut (bankdirektivet). Se vidare prop. 2005/06:37. När det gäller banker och andra kreditinstitut samt värdepappersbolag har EU beslutat om ett s.k. resolutions­direktiv (2014/59/EU). Samtidigt har EU även beslutat om vissa ändringar i bankdirektivet. Resolutions­direktivet och ändringar i bl.a. bankdirektivet och krishanterings­direktivet har införlivats i svensk rätt genom lagen (2015:1016) om resolution och lagen (2015:1017) om förebyggande statligt stöd till kreditinstitut (se prop. 2015/16:5).

Insolvens­förfaranden för bolag i en koncern

Insolvens­förordningen innehåller bestämmelser som gäller när parallella insolvens­förfaranden har inletts beträffande olika bolag i en koncern (artiklarna 56–77 i insolvens­förordningen). De olika medlems­bolagens verksamheter är ofta samman­kopplade och ekonomiskt beroende av varandra vilket kan medföra att de samtidigt får problem med sin solvens. Bestämmelserna om insolvens­förfaranden i koncern­förhållanden skapar inte något gemensamt EU-rättsligt förfarande för bolag som tillhör samma koncern. De nya reglerna inriktar sig först och främst på samarbete och kommunikation mellan förvaltare, mellan domstolar och mellan förvaltare och domstolar (prop. 2016/17:125 s. 26).

Det finns en möjlighet till samordning av insolvens­förfaranden i koncern­förhållanden (artiklarna 61–77 i insolvens­förordningen). Samordning ska ske genom att en person utses till samordnare av de insolvens­förfaranden som gäller koncernen. Samordnaren ska bl.a. lämna rekommendationer och föreslå en samordnings­plan för koncernen. Samordningen är frivillig. Förvaltarna ska visserligen ta hänsyn till rekommendationerna och samordnings­planen, men de är inte tvungna att följa dem (artikel 70 i insolvens­förordningen).

En förutsättning för att det ska bli aktuellt med ett samordnings­­förfarande för en koncern vid en svensk domstol borde vara att det redan pågår ett insolvens­förfarande vid domstolen. Insolvens­förfarandet vid den svenska domstolen kan då antingen vara en konkurs eller en företags­rekonstruktion (prop. 2016/17:125 s. 47).

Vilka slags förfaranden omfattas?

Insolvensförordningen är tillämplig på kollektiva förfaranden som grundar sig på lagstiftning om insolvens och som innebär att en gäldenär helt eller delvis berövas rådigheten över sina tillgångar och att en förvaltare utses (artikel 1 a i insolvens­förordningen).

Insolvens­förordningen lägger stor vikt vid räddnings- och rekonstruktions­förfaranden. Tillämpningsområdet omfattar därför även förfaranden som stärker förutsättningarna för att rädda ekonomiskt bärkraftiga företag som befinner sig i svårigheter och ge entreprenörer en andra chans. Det gäller särskilt förfaranden som gör det möjligt att rekonstruera en gäldenär i ett skede där det endast finns en risk för insolvens eller som innebär att gäldenären helt eller delvis behåller kontrollen över sina tillgångar och sin verksamhet.

Dessutom omfattas förfaranden för skuldnedsättning eller skuldsanering för konsumenter och egenföretagare, till exempel genom nedsättning av det belopp som gäldenären ska betala eller förlängning av den betalningstid som gäldenären beviljats. Dessa förfaranden behöver inte nödvändigtvis leda till att en förvaltare utses. För att de ska omfattas av förordningen krävs att förfarandet äger rum under en domstols kontroll eller övervakning. I detta sammanhang bör termen kontroll inbegripa situationer där domstolen endast ingriper efter överklagande av en borgenär eller andra berörda parter (ingressen skäl 10 och artikel 1 b i insolvens­förordningen). Det utvidgade tillämpningsområdet innebär för svensk del att förordningen gäller för svenska skuldsaneringsbeslut.

Ytterligare förfaranden som kan omfattas av insolvensförordningen är sådana som innebär att ett tillfälligt uppskjutande av enskilda verkställighets­förfarande beviljas av en domstol eller på grund av en lag i syfte att möjliggöra förhandling mellan gäldenären och dennes borgenärer (artikel 1 c i insolvens­förordningen). Några sådana förfaranden finns inte i svensk rätt (prop. 2016/17:125 s. 22).

Insolvens­förordningen definierar insolvens­förfarande som ett sådant förfarande som finns med i förordningens bilaga A (artikel 2.4 i insolvens­förordningen). Bilagorna A och B till förordningen är ersatta genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/946 av den 4 juli 2018 om ersättande av bilagorna A och B till förordning (EU) 2015/848 om insolvensförfaranden.

De insolvens­förfaranden som omfattas för Sveriges del är konkurs, företags­rekonstruktion och skuldsanering (bilaga A i insolvens­förordningen samt 2 § lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning).

När det gäller de förfaranden som finns upptagna i bilaga A så ska förordningen tillämpas på dessa förfaranden utan att domstolarna i en annan medlemsstat behöver undersöka om förfarandet uppfyller villkoren i insolvensförordningen. Nationella insolvens­förfaranden som inte finns i bilaga A omfattas inte av insolvens­förordningen (ingressen skäl 9 i insolvens­förordningen).

Förvaltare

Med begreppet förvaltare menas (enligt artikel 2.5 i insolvens­förordningen) varje person eller institution som, även tillfälligt, har en eller flera av följande uppgifter:

• att kontrollera och godkänna fordringar som lämnats in i insolvens­förfarandet
• att representera borgenärernas gemensamma intresse
• att helt eller delvis förvalta tillgångar över vilka gäldenären berövats sin rådighet
• att realisera de tillgångar som avses i punkten närmast ovan
• att övervaka förvaltningen av gäldenärens verksamheter.

Respektive stat har anmält vilka egna aktörer som har dessa befogenheter (bilaga B till insolvens­förordningen). Sverige har anmält förvaltare och rekonstruktör. Bilagorna A och B till förordningen är ersatta genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/946 av den 4 juli 2018 om ersättande av bilagorna A och B till förordning (EU) 2015/848 om insolvensförfaranden.

Förvaltaren har samma behörighet i hela EU

En förvaltare som är utsedd av en domstol i ett huvud­förfarande har samma behörighet inom hela EU som hen har enligt lagen i inledningsstaten, så länge inget annat insolvensförfarande har inletts i någon annan stat. Förvaltaren har även rätt att flytta egendom inom EU (artikel 21 i insolvens­förordningen). När förvaltaren agerar i en annan medlemsstat gäller rättsordningen i den stat där hen avser att vidta åtgärder. För Sveriges del bör detta innebära att en utländsk förvaltare har rätt att få handräckning av Kronofogden för att komma åt gäldenärens bokföring och tillgångar (7 kap. 14 § KonkL). Förvaltaren bör också ha rätt att begära exekutiv försäljning av gäldenärens fastighet utan särskild exekutionstitel (8 kap. 6 § KonkL).

För att förvaltaren ska ha rätt att använda tvångsåtgärder krävs att detta har beslutats av domstol (artikel 21.3 i insolvens­förordningen). I Sverige har en utländsk förvaltare möjlighet att framställa en begäran hos domstol om att tvångsåtgärder ska vidtas i samma utsträckning som en svensk förvaltare (prop. 2016/17:125 s. 33).

Om ett sekundärt territoriellt förfarande öppnas är det förvaltaren i det förfarandet som har företräde till tillgångarna i sekundärstaten.

Om flera förfaranden pågår samtidigt, ett huvud­förfarande och ett eller flera sekundära förfaranden, är förvaltarna skyldiga att samarbeta och lämna upplysningar till varandra (artikel 41 i insolvens­förordningen). Den skyldigheten har inga sanktioner i förordningen. Om domstolen eller en borgenär anser att en förvaltare inte fullgör sina skyldigheter att samarbeta får detta angripas vid den domstol som utsett förvaltaren och med tillämpning av lagstiftningen i den staten. I Sverige kan det bli fråga om att begära förvaltaren entledigad (7 kap. 5 § KonkL), bestrida arvodet (14 kap. KonkL) eller klandra förvaltarens slutredovisning (13 kap. 7 § KonkL). Det torde däremot knappast vara aktuellt för Skatteverket att vidta motsvarande åtgärder vid en domstol i någon annan stat.

Vilken stats lag gäller?

Insolvensförordningen är inte någon materiell insolvenslag. Den reglerar enbart vilken eller vilka stater som är behöriga att öppna ett insolvensförfarande, och vilken nationell lagstiftning som ska gälla för förfarandet. Den materiella insolvens­rätten regleras i allt väsentligt i medlemsstaternas nationella rättsordningar. I vissa situationer kan det bli aktuellt att tillämpa flera olika staters nationella lagstiftningar.

De nationella insolvensrättsliga reglerna ser väldigt olika ut i medlemsstaterna och den Europeiska kommissionen har föreslagit ett nytt direktiv om minimiharmonisering av vissa delar av den materiella insolvensrätten, COM(2022) 702. Det föreslås bland annat gemensamma regler om återvinning, verktyg för att spåra konkursboets tillgångar, ett särskilt förfarande för att överlåta konkursboets verksamhet till en ny ägare, en skyldighet för företagsledare att ansöka om konkurs när företaget är insolvent, ett förenklat konkursförfarande för mikroföretag samt regler om borgenärskommittéer. Kommissionens förslag har remiss­behandlats (Ju2022/03740) och det pågår nu förhandlingar inom EU om direktivet.

Enligt huvudregel gäller lagen i inledandestaten

När ett förfarande enligt insolvens­förordningen har inletts gäller som huvudregel att lagen i den medlemsstat där förfarandet inletts (nedan kallat inledandestaten [lex concursus]) är tillämplig (artikel 7 i insolvens­förordningen).

Huvudregeln gäller både för huvudinsolvens­förfaranden och för territoriella insolvensförfaranden. Det avgörande kriteriet för att fastställa vilket område en talan tillhör är inte talans processuella sammanhang, utan dess rättsliga grund. Enligt EU-domstolen är artikel 7 inte tillämplig på en talan som väcks av förvaltaren för ett bolag i en medlemsstat mot ett bolag i en annan medlemsstat, och som gäller betalning för varor som levererats enligt ett avtal som ingåtts innan insolvensförfarandet inleddes (se rättsfallet C-198/18 CeDe Group).

Undantag från huvudregeln

Från huvudregeln finns en rad undantag (artikel 8–18 i insolvens­förordningen). Ett exempel är att om det finns egendom i en annan stat än inledandestaten ska det sakrättsliga skyddet för denna egendom bedömas efter lagstiftningen i den stat där egendomen finns. Bland de andra undantagen kan nämnas borgenärers rätt till kvittning (artikel 9), återtagandeförbehåll (artikel 10), verkan på anställnings­avtal (artikel 13) samt verkan på pågående rättegångar eller skiljeförfaranden (artikel 18).

Av särskilt intresse för Skatteverket som konkursborgenär är bestämmelsen i artikel 16 i insolvens­förordningen om rättshandlingar som kan återvinnas. Utgångspunkten är att inledandestatens bestämmelser gäller även i återvinningsfrågor (artikel 7.2.m i insolvens­förordningen). I artikel 16 görs dock undantag från detta om den aktuella rättshandlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat och rättsordningen i denna stat inte tillåter att handlingen angrips på något sätt. Undantaget kan orsaka praktiska problem, inte minst genom att medlemsstaternas reglering av återvinning skiljer sig åt, och ofta på ett betydande sätt (Mellqvist 2002, EU:s insolvens­förordning m.m. – En kommentar s. 246).

Om återvinning av en rättshandling aktualiseras i två medlemsstater, så måste konkursdomstolen pröva om återvinning kan ske både enligt konkurslandets lag och enligt den lag som är tillämplig på själva rättshandlingen. Återvinning är bara möjligt om svaret på båda frågorna är ”ja” (se Skatteverkets rättsfallskommentar EUD, mål nr C-557/13 – återvinning över landgränser).

Erkännande av insolvens­förfaranden

En grundläggande utgångspunkt är att medlemsstaterna ska erkänna varandras insolvens­förfaranden. Det innebär att om ett beslut om att inleda ett insolvens­förfarande har meddelats och fått verkan i en medlemsstat, ska det omedelbart och automatiskt erkännas av domstolarna i de andra medlemsstaterna utan att dessa kan pröva om domstolen där förfarandet inleddes är behörig (artiklarna 19 och 20 i insolvens­förordningen, se också Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvens­förordningen – fråga om COMI i koncernförhållande). Beslutet ska under vissa förutsättningar offentliggöras i andra medlemsstater.

Även andra beslut med anknytning till insolvens­förfarandet, t.ex. ackord, ska erkännas utan krav på ytterligare formaliteter (artikel 32 i insolvens­förordningen).

En medlemsstat kan dock vägra att erkänna ett beslut om det är uppenbart oförenligt med grunderna för den statens rättsordning (artikel 33 i insolvens­förordningen).

Verkan av att ett insolvens­förfarande avslutas

Om ett insolvens­förfarande innebär upplösning av en juridisk person, ska den juridiska personen inte upphöra att existera förrän övriga insolvens­förfaranden för samma gäldenär har avslutats eller förvaltaren eller förvaltarna i ett sådant förfarande har gett sitt samtycke till upplösningen (artikel 48.2 i insolvens­förordningen).

I Sverige gäller t.ex. att ett aktiebolag är upplöst i och med att konkursen avslutas utan överskott. För svensk del innebär förordningen att ett avslutat konkurs­förfarande i Sverige inte medför att den juridiska personen upplöses, om det pågår insolvens­förfaranden för samma juridiska person i andra länder. I stället gäller då att den juridiska personen kan upplösas först när övriga insolvens­förfaranden för samma gäldenär har avslutats, eller när förvaltaren eller förvaltarna i ett sådant förfarande har gett sitt samtycke till upplösningen.