Huvudinsolvensförfarande

Huvudinsolvens­förfarande: där de huvudsakliga intressena finns

Ett huvudinsolvens­förfarande har rättsverkan inom hela EU och omfattar gäldenärens alla tillgångar (och skulder) inom hela unionen. Insolvens­förordningen tar inte ställning till tillgångar utanför EU.

Insolvens­förordningen bygger i första hand på platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen (även kallat COMI, centre of main interests). Ett huvudinsolvens­förfarande får inledas i den medlemsstat där gäldenären har sina huvudsakliga intressen. Platsen för de huvudsakliga intressen ska vara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man (artikel 3.1 i insolvens­förordningen).

När man bedömer om platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen är fastställbar för tredje man bör man ta särskild hänsyn till borgenärerna och deras uppfattning om var gäldenären förvaltar sina intressen. Om platsen för de huvudsakliga intressena ändras kan det innebära att borgenärerna vid lämplig tidpunkt måste informeras om den nya plats där gäldenären bedriver sin verksamhet. Detta kan till exempel ske genom att adressförändringen påpekas i affärskorrespondens eller genom att den nya platsen offentliggörs på andra lämpliga sätt (ingressen skäl 28 i insolvens­förordningen).

Juridiska personer

Bolag och andra juridiska personer förutsätts (presumeras) ha sina huvudsakliga intressen där platsen för sätet är (artikel 3.1 andra stycket i insolvens­förordningen).

För att förhindra forum shopping (s.k. bankruptcy tourism) gäller inte presumtionen om sätet har flyttats till en annan medlemsstat inom en tremånadersperiod före ansökan om att ett insolvens­förfarande ska inledas (artikel 3.1 andra stycket, skäl 31 insolvens­förordningen samt prop. 2016/17:125 s. 23). Eftersom presumtionen i de fallen inte är tillämplig får platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen istället bestämmas med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet (SOU 2016:17 EU:s reviderade insolvensförordning m.m., s. 94 och Bogdan, Juridisk Tidskrift 2015/16 nr 1 s. 6).

Presumtionen om att det är sätet som är platsen för de huvudsakliga intressena gäller endast om inte annat visas. Domstolen ska göra en noggrann bedömning av om platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen faktiskt finns i den medlemsstaten. Det kan vara möjligt att bryta presumtionen om den juridiska personens huvudkontor finns i en annan medlemsstat än där sätet finns. Ett annat exempel är om en övergripande bedömning av alla relevanta faktorer, på ett sätt som kan fastställas av tredje part, visar att centrum för företagets ledning och övervakning samt för tillvaratagande av företagets intressen finns i en annan medlemsstat än den i vilken företagets säte finns (ingressen skäl 30 i insolvens­förordningen).

Rättsfall: brytande av presumtionen för juridiska personer

Även avgöranden som avser tillämpning av 2000 års insolvens­förordning är av intresse vid tolkning av insolvens­förordningen.

I ett rättsfall från EU-domstolen som gällde tillämpning av 2000 års insolvens­förordning var det fråga om COMI i ett koncernförhållande (Eurofood-fallet). Gäldenären var ett dotterbolag som hade sitt säte i ett annat medlemsland än det land där moderbolaget hade sitt säte. EU-domstolen uttalade att presumtionen för att dotterbolagets sätesplats utgör COMI endast kan motbevisas genom omständigheter som är objektiva och fastställbara av tredje man. Ett exempel skulle kunna vara ett brevlådeföretag som inte bedriver någon verksamhet i den medlemsstat där företagets säte är beläget. Om däremot ett bolag bedriver verksamhet i den medlemsstat där sätet är beläget bryts presumtionen inte av att bolagets ekonomiska val kontrolleras eller kan kontrolleras av ett moderbolag i en annan medlemsstat (se Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvens­förordningen – fråga om COMI i koncernförhållande).

EU-domstolen har i några senare avgöranden ytterligare utvecklat förutsättningarna för att bryta presumtionsregeln och klargjort att sätet som presumtion för platsen för de huvudsakliga intressena är stark. Om bolaget leds och kontrolleras genom beslut från ett huvudkontor i säteslandet gäller presumtionen, även om verksamhetsutövandet och tillgångarna finns i ett annat land. Om däremot bolaget, såvitt tredje man kan bedöma, även utövar sin ledning och styrning från detta andra land kan presumtionen brytas. Det avgörande momentet för att bestämma COMI är alltså var lednings- och kontrollbesluten fattas, inte var de genomförs. Det betyder alltså att om det står klart att den faktiska lednings- och kontrollfunktionen i ett utländskt s.k. limited-bolag utövas i Sverige så finns det också grund för att bryta presumtionen (se Skatteverkets rättsfallskommentar om motbevisning av presumtionsregeln och om tolkning av begreppet ”driftsställe”).

Det finns två hovrättsavgöranden där bolag med säte i utlandet har ansetts ha sina huvudsakliga intressen i Sverige. Bolagen försattes därmed i konkurs i Sverige med stöd av artikel 3.1 i insolvens­förordningen, d.v.s. konkursen i Sverige blev ett huvud­förfarande enligt förordningen. I det ena fallet hade gäldenären säte i Finland (se Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvens­förordningen – finskt bolag med COMI i Sverige) och i det andra fallet var bolaget registrerat i Storbritannien (se Skatteverkets rättsfallskommentar EU:s insolvens­förordning – fråga om ett utländskt bolag haft sina huvudsakliga intressen (COMI) i Sverige).

Fysiska personer som bedriver enskild näringsverksamhet

En fysisk person som driver enskild näringsverksamhet anses ha sina huvudsakliga intressen i Sverige om det huvudsakliga verksamhetsstället finns här.

För att förhindra forum shopping (s.k. bankruptcy tourism) gäller presumtionen endast om det huvudsakliga verksamhetsstället inte har flyttats till en annan medlemsstat inom en tremånadersperiod före ansökan (artikel 3.1 tredje stycket i insolvens­förordningen).

Fysisk person som inte bedriver näringsverksamhet

För en fysisk person som inte bedriver näringsverksamhet ska platsen för de huvudsakliga intressena anses vara personens hemvist. För att förhindra forum shopping (s.k. bankruptcy tourism) gäller presumtionen endast om hemvisten inte har flyttats till en annan medlemsstat inom en sexmånadersperiod före ansökan om att ett insolvens­förfarande ska inledas (artikel 3.1 fjärde stycket i insolvens­förordningen och prop. 2016/17:125 s. 23).

Det bör vara möjligt att bryta presumtionen om det kan fastställas att den huvudsakliga anledningen till att personen flyttade var att ansöka om insolvens­förfarande inom den nya jurisdiktionen. En förutsättning är då att en sådan ansökan påtagligt skulle vara till nackdel för de borgenärer som hade sina rättshandlingar med gäldenären före flytten (ingressen skäl 30 i insolvens­förordningen).

Om det kan visas att gäldenären har sina huvudsakliga intressen i en annan stat än folkbokföringsstaten får ett huvud­förfarande öppnas där. Det ska dock påpekas att det i vissa stater kan vara omöjligt att försätta privatpersoner i konkurs. Andra stater kan göra skillnad mellan enskilda näringsidkare och rena privatpersoner.

Rättsfall: brytande av presumtionen för fysisk person som inte driver näringsverksamhet

Även avgöranden som avser tillämpning av 2000 års insolvens­förordning är av intresse vid tolkning av insolvens­förordningen.

EU-domstolen har prövat möjligheterna att bryta presumtionen om hemvisten som platsen för de huvudsakliga intressena för en fysisk person som inte bedriver näringsverksamhet. Enligt EU-domstolen ska en helhetsbedömning göras av samtliga relevanta omständigheter som är objektiva och fastställbara för tredje man. De relevanta omständigheterna avser personens förmögenhets- och ekonomiska situation. Detta motsvarar den plats där personen förvaltar sina ekonomiska intressen, intjänar och använder större delen av sina inkomster eller där större delen av dennas tillgångar återfinns. Även om platsen för gäldenärens tillgångar är ett av de objektiva kriterier som tredje man kan kontrollera kan presumtionen endast brytas efter en helhetsbedömning av samtliga kriterier. Enbart den omständigheten att fast egendom som tillhör personen finns utanför dennas hemvistmedlemsstat är inte i sig tillräcklig för att presumtionen ska brytas (EU-dom C-253/19, Novo Banco).

Vid prövningen av om gäldenären har sin hemvist (och därmed sina huvudsakliga intressen) i Sverige är folkbokföringen en omständighet att ta hänsyn till. En fysisk person har i allmänhet sin hemvist i den stat där personen är folkbokförd om inte annat visas (NJA 2009 s. 383). Högsta domstolen har inte endast fört fram folkbokförings­förhållandet som ett bevisfaktum med högt bevisvärde utan gått längre än så och etablerat en presumtionsregel som gör att bevisbördan kastas om. Detta innebär att sökanden genom att åberopa att personen är folkbokförd i Sverige anses ha uppfyllt sin grundläggande skyldighet att styrka att platsen för det huvudsakliga intresset finns i Sverige. Men presumtionen kan brytas. . Presumtionen bryts inte enbart av att svaranden presenterar en utredning som gör frågan tveksam utan det krävs att utredningen styrker att det huvudsakliga intresset inte funnits i Sverige (se Skatteverkets rättsfallskommentar EU:s insolvens­förordning – fråga om en i Sverige folkbokförd person haft sina huvudsakliga intressen (COMI) här).

På samma sätt gäller att om svaranden finns registrerad som utvandrad från Sverige så är presumtionen att hens huvudsakliga intressen inte finns i Sverige. I ett fall ansåg hovrätten dock att det trots en sådan registrering fick anses vara utrett att svaranden vid tidpunkten för konkursansökan haft sina huvudsakliga intressen i Sverige. Av handlingarna i målet framgick bl.a. att svaranden under flera veckor varit i kontakt med Skatteverket för att försöka hitta alternativa lösningar, att han registrerade sig som utvandrad till Frankrike sex dagar efter det att han underrättades om att konkursansökan skulle lämnas in, att han dessförinnan varit folkbokförd på samma adress i Sverige i 31 år, att han hade flera bolagsengagemang i Sverige, att han använde sin tidigare bostadsadress som särskild skatteadress och att hans familj alltjämt var folkbokförd på den tidigare bostadsadressen (Svea 2016-11-02, mål nr Ö 7826-16).

I ett annat fall där gäldenären var registrerad som utvandrad påstod gäldenären att hen hade sin hemvist i Tyskland och att det därför inte förelåg svensk domsrätt. Även i detta fall fann hovrätten att sökanden hade visat att gäldenären hade sina huvudsakliga ekonomiska intressen i Sverige. Hovrätten konstaterar att det i och för sig inte kunde presumeras att gäldenären hade sina huvudsakliga intressen i Sverige eftersom han var registrerad som utvandrad. Men eftersom han inte hade lämnat någon uppgift om adress där han kunde nås eller meddelat borgenären om att han hade flyttat sina huvudsakliga intressen till Tyskland kunde det heller inte presumeras att han hade sina huvudsakliga intressen i Tyskland. Sammantaget talade sökandens utredning med styrka för att gäldenärens huvudsakliga ekonomiska intressen fanns i Sverige. Gäldenären hade både bolagsengagemang och fastighetsinnehav i Sverige. Det fanns dessutom omständigheter som talade för att gäldenären undanhöll sig från rättsprocesser i Sverige. Gäldenären hade å sin sida inte presenterat någon utredning till stöd påståendet om att hans huvudsakliga intressen fanns i Tyskland (RH 2022:10).

Exempel på omständigheter som talar för att gäldenären har sina huvudsakliga intressen i Sverige

Omständigheter som talar för att det huvudsakliga intresset kan finnas i Sverige kan vara att

• bolaget har anställda i Sverige men inte på platsen för bolagets säte
• bolaget har verksamhetslokaler i Sverige men inte i sätesstaten
• företagsledaren är svensk medborgare eller är bosatt i Sverige
• bolagets verksamhet riktar sig huvudsakligen mot en svensk kundkrets
• bolagets administration sköts i eller från Sverige (ledning och kontroll)
• bolagets firmanamn är på svenska
• de flesta av bolagets borgenärer finns i Sverige.

Dessa omständigheter är inte en uttömmande uppräkning utan enbart en exemplifiering. Uppräkningen kan i tillämpliga delar även åberopas när det gäller fysiska personer.

Endast ett huvud­förfarande

Enligt insolvensförordningen kan endast ett huvud­förfarande tillåtas. Insolvens­förfaranden som öppnas i andra stater efter det att ett huvud­förfarande öppnats ska vara sekundära territoriella förfaranden. Om huvudinsolvensförfarandet förutsätter att gäldenären är insolvent ska domstolen vid prövningen av ett sådant sekundärt förfarande inte göra någon egen insolvensprövning (artikel 34 insolvens­förordningen).