EU:s insolvensförordning

Förordningen gäller som nationell lag

För att marknaden inom EU ska fungera på ett bra sätt krävs det även att ländernas insolvensförfaranden fungerar effektivt i förhållande till varandra. Eftersom konkurs, ackord och liknande förfaranden är uttryckligen undantagna från Brysselkonventionens tillämpningsområde har det krävts en särskild reglering inom det insolvensrättsliga området. Efter ett långdraget och komplext arbete trädde Rådets förordning (EG) 1346/2000 om insolvensförfaranden (insolvensförordningen) i kraft den 31 maj 2002. För nytillträdande medlemsstater gäller insolvensförordningen även för förfaranden som inletts efter den 31 maj 2002 men före respektive stats inträde i unionen. Liksom andra förordningar inom EU gäller Insolvensförordningen direkt som nationell rätt.

Förordningen bygger på en förklarande rapport

Insolvensförordningens tillkomst föregicks av ett arbete med att utforma en konvention om gränsöverskridande insolvensförfaranden. När ett konventionsutkast togs fram skrevs också en rapport, den s.k. förklarande rapporten. Eftersom insolvensförordningen innehållsmässigt är mycket lik konventionsutkastet har den förklarande rapporten i praktiken fått betydelse som vägledning vid tolkningen av insolvensförordningen. Rapporten finns intagen som bilaga i Mikael Mellqvists bok EU:s insolvensförordning m.m., En kommentar, 2002.

Förordningen gäller i nästan hela unionen

Insolvensförordningen gäller inom hela unionen, med undantag för Danmark, som ställt sig utanför det rättsliga samarbetet (skäl 33 i insolvensförordningens ingress).

Domstolarna i den medlemsstat där gäldenärens huvudsakliga intressen finns har behörighet att inleda ett insolvensförfarande. För bolag och andra juridiska personer anses sätet vara platsen där de huvudsakliga intressena finns, om inte annat visas (artikel 3.1 insolvensförordningen). Om en gäldenär har sina huvudsakliga intressen utanför EU är insolvensförordningen inte tillämplig. Har gäldenären visserligen sitt säte utanför EU eller i Danmark men sina huvudsakliga intressen i en EU-stat är förordningen däremot tillämplig (se Skatteverkets rättsfallskommentar om insolvensförordningens tillämplighet).

Vilka gäldenärer omfattas?

Insolvensförordningen gäller för alla insolvensförfaranden som staterna anmält och som finns upptagna i bilaga A till förordningen, oavsett om gäldenären är en fysisk eller juridisk person. Dock kan det aktuella landets interna regler ange att ett visst insolvensförfarande inte är tillämpligt på en viss kategori, t.ex. fysiska personer. I vissa stater är det t.ex. inte möjligt att försätta fysiska personer i konkurs.

Förordningen gäller inte för följande företag:

• försäkringsföretag
• kreditinstitut
• investmentföretag som tillhandahåller tjänster som innebär hantering av medel eller värdepapper för tredje mans räkning
• kollektiva investmentföretag (artikel 1.2 insolvensförordningen).

Skulle något sådant företag bli insolvent ska i stället lagen (2005:1047) om internationella förhållanden rörande försäkringsföretags och kreditinstituts insolvens tillämpas. Denna lag bygger på två EU-direktiv, nämligen 2001/17/EG av den 19 mars 2001 om rekonstruktion och likvidation av försäkringsföretag (försäkringsdirektivet) och 2001/24/EG av den 4 april 2001 om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut (bankdirektivet). Se vidare prop. 2005/06:37. Vad gäller banker och andra kreditinstitut samt värdepappersbolag har EU beslutat om ett nytt s.k. resolutionsdirektiv (2014/59/EU). Samtidigt har även beslutats om vissa ändringar i bankdirektivet. För att införliva resolutionsdirektivet och ändringar i bl.a. bankdirektivet och krishanteringsdirektivet i svensk rätt har två nya lagar beslutats, lagen (2015:1016) om resolution och lagen (2015:1017) om förebyggande statligt stöd till kreditinstitut (se prop. 2015/16:5).

Skattemyndigheters rätt att agera

I förordningen anges särskilt att skattemyndigheter och socialförsäkringsorgan har samma rättigheter som andra borgenärer (artikel 39 insolvensförordningen). Detta gäller även möjligheten att agera utanför den egna statens gränser. För Skatteverkets del gäller att en konkursansökan i en annan stat endast får göras efter samråd med huvudkontorets rättsavdelning.

Förordningen innebär ingen materiell reglering

Insolvensförordningen är inte någon materiell insolvenslag. Den reglerar enbart vilken eller vilka stater som är behöriga att öppna ett insolvensförfarande. Likaså regleras vilken nationell lagstiftning som ska gälla för förfarandet. I vissa situationer kan det bli aktuellt att tillämpa flera olika staters nationella lagstiftningar.

Huvudförfarande: där de huvudsakliga intressena finns

I insolvensförordningen görs åtskillnad mellan huvudförfaranden och territoriella förfaranden. Ett huvudförfarande får inledas i den medlemsstat där gäldenären har sina huvudsakliga intressen (centre of main interests, ”COMI”) (artikel 3.1 insolvensförordningen). I förordningens ingress anges att COMI bör motsvara platsen där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen och därför är fastställbar för tredje man (skäl 13 insolvensförordningens ingress). Man brukar beteckna detta som det s.k. synbarhetsrekvisitet. För bolag och andra juridiska personer finns en presumtionsregel i insolvensförordningens artikel 3.1 andra meningen som innebär att sätet anses vara platsen där COMI finns, om inte annat visas.

Beträffande COMI anges följande i den förklarande rapporten (punkt 75).

Begreppet ”huvudsakliga intressen” skall tolkas som den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen och där detta går att uppfatta även av tredje man. Orsaken till denna regel är inte svår att förklara. Insolvens är en risk som kan förutses. Det är således viktigt att den internationella behörigheten (vilken som vi ska se, innebär att den fördragsslutande statens insolvenslagstiftning skall tillämpas) knyts till en plats som är känd av gäldenärens presumtiva borgenärer. Detta gör det möjligt att beräkna de rättsliga risker som en insolvens skulle kunna medföra. Syftet med att använda uttrycket ”intressen” var att inte enbart kommersiella, industriella eller professionella aktiviteter skulle omfattas, utan också allmänna ekonomiska aktiviteter, för att privata individers (exempelvis konsumenters) aktiviteter också skulle inkluderas. Uttrycket ”huvudsakliga” tjänar som urvalskriterium när intressena omfattar verksamhet av annan art som drivs från olika platser. I princip ska centrum för de huvudsakliga intressena när det gäller yrkesverksamma vara den plats där de bedriver sin yrkesverksamhet och för övriga fysiska personer den plats där de har sitt fasta hemvist. När det gäller företag och andra juridiska personer förutsätts det i konventionen att gäldenärens huvudsakliga intressen, om inte motsatsen visas, finns där dennes säte finns. Detta motsvarar normalt gäldenärens huvudkontor.

Det finns två hovrättsavgöranden där bolag med säte i utlandet har ansetts ha sina huvudsakliga intressen i Sverige. Bolagen försattes därmed i konkurs i Sverige med stöd av artikel 3.1 insolvensförordningen, d.v.s. konkursen i Sverige blev ett huvudförfarande enligt förordningen. I det ena fallet hade gäldenären säte i Finland (se Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvensförordningen – finskt bolag med COMI i Sverige) och i det andra fallet var bolaget registrerat i Storbritannien (se Skatteverkets rättsfallskommentar EU:s insolvensförordning – fråga om ett utländskt bolag haft sina huvudsakliga intressen (COMI) i Sverige).

Brytande av presumtionen för juridiska personer

I ett rättsfall från EU-domstolen var det fråga om COMI i ett koncernförhållande (Eurofood-fallet). Gäldenären var ett dotterbolag som hade sitt säte i ett annat medlemsland än det land där moderbolaget hade sitt säte. EU-domstolen uttalade att presumtionen för att dotterbolagets sätesplats utgör COMI endast kan motbevisas genom omständigheter som är objektiva och fastställbara av tredje man. Ett exempel skulle kunna vara ett brevlådeföretag som inte bedriver någon verksamhet i den medlemsstat där dess säte är beläget. Om däremot ett bolag bedriver verksamhet i den medlemsstat där sätet är beläget bryts presumtionen inte av att bolagets ekonomiska val kontrolleras eller kan kontrolleras av ett moderbolag i en annan medlemsstat (se Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvensförordningen – fråga om COMI i koncernförhållande).

EU-domstolen har i några senare avgöranden ytterligare utvecklat förutsättningarna för att bryta presumtionsregeln. Samtidigt har domstolen klargjort att presumtionsregeln i grunden står stark. Om bolaget leds och kontrolleras genom beslut från ett huvudkontor i säteslandet gäller presumtionen, även om verksamhetsutövandet och tillgångarna hänför sig till ett annat land. Om däremot bolaget, såvitt tredje man kan bedöma, även utövar sin ledning och styrning från detta andra land kan presumtionen brytas. Det avgörande momentet för att bestämma COMI är alltså var lednings- och kontrollbesluten fattas, inte var de genomförs. Om det således beträffande ett utländskt s.k. limited-bolag står klart att den faktiska lednings- och kontrollfunktionen utövas i Sverige så finns det också grund för att bryta presumtionen (se Skatteverkets rättsfallskommentar om motbevisning av presumtionsregeln och om tolkning av begreppet ”driftsställe”).

Fysiska personer

En fysisk person har i allmänhet sina huvudsakliga intressen i den stat där personen är folkbokförd, om inte annat visas (NJA 2009 s. 383). HD har inte endast fört fram folkbokföringsförhållandet som ett bevisfaktum med högt bevisvärde utan gått längre än så och etablerat en bevisbörderegel i form av en presumtionsregel, som gör att bevisbördan kastas om. Detta innebär att sökanden genom att åberopa att personen ifråga är folkbokförd i Sverige anses ha uppfyllt sin grundläggande skyldighet att styrka att platsen för det huvudsakliga intresset finns i Sverige. Presumtionen kan dock brytas. Även om sökanden åberopat folkbokföringen i Sverige kan svaranden likväl hävda att han eller hon har sitt huvudsakliga intresse i annat land, men detta måste i så fall ”visas”. Presumtionen bryts inte enbart av att svaranden presenterar utredning som gör frågan tveksam. Det krävs att utredningen styrker att det huvudsakliga intresset inte funnits i Sverige (se Skatteverkets rättsfallskommentar EU:s insolvensförordning – fråga om en i Sverige folkbokförd person haft sina huvudsakliga intressen (COMI) här).

På samma sätt gäller att om svaranden finns registrerad som utvandrad från Sverige så är presumtionen att hens huvudsakliga intressen inte finns i Sverige. I ett fall ansåg hovrätten dock att det trots en sådan registrering fick anses vara utrett att svaranden vid tidpunkten för konkursansökan haft sina huvudsakliga intressen i Sverige. Av handlingarna i målet framgick bl.a. att svaranden under flera veckor varit i kontakt med Skatteverket för att försöka hitta alternativa lösningar, att han registrerade sig som utvandrad till Frankrike sex dagar efter det att han underrättades om att konkursansökan skulle lämnas in, att han dessförinnan varit folkbokförd på samma adress i Sverige i 31 år, att han hade flera bolagsengagemang i Sverige, att han använde sin tidigare bostadsadress som särskild skatteadress och att hans familj alltjämt var folkbokförd på den tidigare bostadsadressen (Svea 2016-11-02, mål nr Ö 7826-16).

Kan det visas att gäldenären har sina huvudsakliga intressen i en annan stat än folkbokföringsstaten får ett huvudförfarande öppnas där. Det ska dock påpekas att det i vissa stater kan vara omöjligt att försätta privatpersoner i konkurs. Andra stater kan göra skillnad mellan enskilda näringsidkare och rena privatpersoner.

Ett huvudförfarande har rättsverkan inom hela unionen, d.v.s. det omfattar gäldenärens alla tillgångar (och skulder) inom hela unionen.

Territoriellt förfarande: där driftställe finns

Även om COMI för en viss gäldenär finns i en medlemsstat så kan ett territoriellt förfarande öppnas i en annan medlemsstat, under förutsättning att gäldenären har ett driftställe (establishment) där (artikel 3.2 insolvensförordningen). Med driftställe avses varje verksamhetsplats där gäldenären annat än tillfälligt idkar ekonomisk verksamhet med personella och ekonomiska resurser (artikel 2 h insolvensförordningen).

Begreppet driftställe

Beträffande begreppet driftställe anges följande i den förklarande rapporten (punkt 71).

I konventionen om insolvensförfaranden avses med driftställe en verksamhetsplats där gäldenären annat än tillfälligt idkar ekonomisk verksamhet med personella och materiella resurser. Med verksamhetsplats avses en plats där ekonomisk verksamhet bedrivs på marknaden (dvs. externt), oavsett om det rör sig om handel, tillverkning eller yrkesmässig verksamhet. Att understryka att den ekonomiska verksamheten skall bedrivas med personella resurser visar behovet av en organisatorisk miniminivå. En enbart tillfällig verksamhetsplats kan inte anses utgöra ett ”driftställe”. Det krävs en viss stabilitet. Syftet med den negativa formuleringen (”annat än tillfälligt”) är att undvika tidsmässiga minimigränser. Den avgörande faktorn är hur verksamheten uppfattas utåt och inte gäldenärens avsikter. Det bakomliggande syftet är att samma regler skall gälla för utländska ekonomiska aktörer som utövar sin ekonomiska verksamhet via ett lokalt driftställe, som för nationella ekonomiska aktörer, så länge båda verkar på samma marknad. På så sätt behöver borgenärer i framtiden inte bekymra sig om huruvida företaget är nationellt eller utländskt, när de sluter avtal med ett lokalt driftställe. Deras kostnader för information och rättsliga risker om gäldenären kommer på obestånd blir desamma antingen de sluter avtalet med ett nationellt företag eller med ett utländskt företag med lokal närvaro på den marknaden. Möjligheten att inleda ett lokalt territoriellt insolvensförfarande blir meningsfull bara om gäldenären har tillräckligt stora tillgångar inom gränserna för domstolens behörighet. Huruvida dessa tillgångar har anknytning till driftställets ekonomiska verksamhet är betydelselöst.

Enligt EU-domstolen krävs det för att ett fast driftställe ska föreligga att det finns en struktur för utövande av ekonomisk verksamhet med ett minimum av organisation och en viss stabilitet Förekomsten av enstaka tillgångar och avtal räcker inte för att ett driftställe ska föreligga. Det är därför inte möjligt att öppna ett territoriellt förfarande i en stat enbart av den anledningen att gäldenären äger en fastighet där (se Skatteverkets rättsfallskommentar om motbevisning av presumtionsregeln och om tolkning av begreppet ”driftställe”).

I ett hovrättsavgörande ansågs ett utländskt bolag inte längre ha fast driftställe i Sverige sedan verksamheten här hade avvecklats. Eftersom konkursansökan gjordes efter denna tidpunkt kunde den inte tas upp till prövning (se rättsfallskommentar om territoriellt förfarande). I ett senare hovrättsavgörande har en filialregistrering hos Bolagsverket ansetts innebära att det funnits ett driftställe i Sverige och att behörigheten att ansöka om konkurs löpt fram till dess att filialen avregistrerats i filialregistret (se Skatteverkets rättsfallskommentar Konkursansökan mot utländskt bolag med filial i Sverige).

Ett territoriellt förfarande omfattar endast egendom som finns inom den aktuella statens territorium. Däremot kan alla borgenärer inom EU, d.v.s. även i andra stater, göra sina fordringar gällande i förfarandet (artikel 39 insolvensförordningen).

Två olika territoriella förfaranden

Det finns två slags territoriella förfaranden: sekundära territoriella förfaranden och självständiga territoriella förfaranden.

Sekundära förfaranden

Ett sekundärt förfarande inleds efter det att ett huvudförfarande har inletts. Det sekundära förfarandet måste då vara ett likvidationsförfarande (artikel 3.3 insolvensförordningen).

Självständiga territoriella förfaranden

Ett självständigt territoriellt förfarande får under vissa förutsättningar inledas även om något huvudförfarande inte pågår (artikel 3.4 insolvensförordningen). Någon av följande förutsättningar måste då föreligga.

• Det är inte är möjligt att inleda ett huvudförfarande i den stat där gäldenären har sina huvudsakliga intressen.
• Den sökande borgenären har hemvist eller säte inom den medlemsstat där det berörda driftstället är beläget.
• Den sökande borgenärens fordran härrör från verksamheten vid detta driftställe.

För Skatteverkets del kan det vara aktuellt att ansöka om konkurs i Sverige när en person, fysisk eller juridisk, har ådragit sig skulder i Sverige som omfattas av BorgL.

Ett självständigt territoriellt förfarande kan, i vart fall i teorin, avse inte bara konkurs utan även rekonstruktion.

Vilka slags förfaranden omfattar insolvensförordningen?

Insolvensförordningen kan omfatta alla slags kollektiva insolvensförfaranden som innebär att gäldenären helt eller delvis berövas rådigheten över sina tillgångar och att en förvaltare utses (artikel 1.1 insolvensförordningen).

Insolvensförfaranden

I insolvensförordningen finns ingen definition av begreppet insolvens, vilket gör att det är upp till respektive stat att ange vilka nationella förfaranden som ur den statens synvinkel utgör insolvensförfaranden (se artikel 2 a insolvensförordningen). Utgångspunkten är den grundbeskrivning som ges i artikel 1.1. I internationella sammanhang har begreppet insolvens en vagare betydelse än vad det har i den svenska konkurslagen (se 1 kap. 2 § KonkL). Internationellt kan begreppet närmast översättas med att gäldenären har någon form av ekonomiska svårigheter. Denna mera allmängiltiga betydelse av begreppet insolvens innebär att inte bara likvidations- utan även rekonstruktionsförfaranden omfattas av förordningen. Således har Sverige, förutom konkurs, även anmält att företagsrekonstruktion omfattas av förordningen, trots att inledandet av ett sådant förfarande inte förutsätter obestånd i konkurslagens mening, utan det räcker med risk för illikviditet (se 2 kap. 6 § FrekL). I praktiken är dock en rekonstruktionsgäldenär oftast på obestånd även i konkurslagens mening.

Vilka förfaranden som respektive stat anmält som insolvensförfaranden framgår av bilaga A till förordningen.

Likvidationsförfaranden

I förordningen definieras likvidationsförfaranden som förfaranden där gäldenärens tillgångar kan avyttras, även när förfarandet avslutas genom ett ackord eller på annat liknande sätt eller avslutas på grund av att gäldenärens tillgångar inte räcker till att betala kostnaderna för förfarandet (artikel 2 c insolvensförordningen). Även här har respektive stat anmält vilka egna förfaranden som avses. Sverige har anmält konkurs. Samtliga anmälda likvidationsförfaranden finns förtecknade i bilaga B till förordningen.

Begreppet ”förvaltare”

I förordningens svenska översättning används genomgående beteckningen förvaltare på den person eller institution som har till uppgift att förvalta eller realisera de tillgångar över vilka gäldenären berövats sin rådighet eller att övervaka dennes angelägenheter. Även här har respektive stat anmält vilka egna slags aktörer som har dessa befogenheter. Sverige har anmält förvaltare och rekonstruktör. Samtliga olika slags förvaltare finns förtecknade i bilaga C till förordningen.

Endast ett huvudförfarande

Enligt förordningen kan endast ett huvudförfarande tillåtas. Ett huvudinsolvensförfarande som inleds vid en domstol i en medlemsstat ska erkännas av domstolarna i de andra medlemsstaterna utan att dessa kan pröva om domstolen där förfarandet inleddes är behörig (se Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvensförordningen – fråga om COMI i koncernförhållande).

Insolvensförfaranden som öppnas i andra stater efter det att ett huvudförfarande öppnats ska vara sekundära territoriella förfaranden. Vid prövningen av ett sådant sekundärt förfarande får domstolen inte göra någon egen insolvensprövning (artikel 27 insolvensförordningen). Detta gäller oavsett vilket slags huvudinsolvensförfarande det är fråga om. Har det t.ex. i Sverige inletts ett rekonstruktionsförfarande mot en gäldenär som har sitt COMI här i landet så ska alltså, oberoende av om gäldenären kan anses vara på obestånd i den svenska konkurslagens mening, en utländsk domstol vid inledandet av ett sekundärt förfarande inte pröva om gäldenären är på obestånd. Är det fråga om att inleda ett sekundärt konkursförfarande i Sverige så måste den svenska domstolen på motsvarande sätt utgå från att gäldenären är på obestånd. Detta gäller även om det utländska huvudförfarandet är ett rekonstruktionsförfarande (se rättsfallet EUD C-116/11).

Forumregler vid återvinning

EU-domstolen har tolkat artikel 3.1 i insolvensförordningen så att domstolarna i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet har inletts har behörighet att avgöra en återvinningstalan som grundas på gäldenärens insolvens och riktas mot en svarande som har sitt säte i en annan medlemsstat (se rättsfallet EUD C-339/07).

Högsta domstolen har i två avgöranden prövat forumfrågan vid återvinning i en svensk konkurs där motparten i återvinningstvisten hade sitt säte i en stat som inte är medlem i EU. Högsta domstolen fann då att insolvensförordningen inte var direkt tillämplig på domsrättsfrågan. Svensk domstol ansågs ändå behörig att ta upp återvinningstalan till prövning trots att det saknats stöd i forumreglerna i 10 kap. RB (se NJA 2013 s.22 och NJA 2013 s. 31). EU-domstolen har dock senare prövat ett liknande fall och slagit fast att insolvensförordningen är tillämplig även om motparten i en återvinningstvist har sitt säte utanför EU eftersom det är ett insolvensförfarande enligt insolvensförordningen (se EUD C-328/12).

Vilken stats lag gäller?

När ett förfarande enligt insolvensförordningen har inletts gäller som huvudregel att lagen i den stat där förfarandet inletts är tillämplig (artikel 4 insolvensförordningen). Denna huvudregel gäller både för huvudförfaranden och för territoriella förfaranden.

Undantag från huvudregeln

Från huvudregeln finns en rad undantag (artikel 5−15 insolvensförordningen). Finns det t.ex. egendom i en annan stat än förfarandestaten ska det sakrättsliga skyddet för denna egendom bedömas efter lagstiftningen i den stat där egendomen finns.

Beträffande avtal om förvärv och nyttjanderätt av fast egendom gäller lagstiftningen i den stat där fastigheten är belägen. Och när det gäller anställningsavtal och anställningsförhållanden ska reglerna i den stat där anställningsavtalets ingåtts tillämpas. Likaså finns vissa specialregler bl.a. i fråga om rättegångar som pågår när ett förfarande inleds.

Av särskilt intresse för Skatteverket som konkursborgenär är bestämmelsen i insolvensförordningens artikel 13 om rättshandlingar som kan återvinnas. Utgångspunkten är att inledandelandets bestämmelser gäller även i återvinningsfrågor (artikel 4.2.m insolvensförordningen). I artikel 13 görs dock undantag från detta om den aktuella rättshandlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat och rättsordningen i denna stat inte tillåter att handlingen angrips på något sätt.

Mellqvist skriver i sin kommentar att undantaget i artikel 13 kan orsaka praktiska problem, inte minst genom att medlemsstaternas reglering av återvinning skiljer sig åt, inte sällan på ett betydande sätt (s. 246).

Förvaltaren har samma behörighet i hela EU

En förvaltare i ett huvudförfarande som är utsedd av en domstol har samma behörighet inom hela unionen som han eller hon har enligt lagen i inledningsstaten, så länge inget förfarande har inletts i någon annan stat. Han eller hon har även rätt att flytta egendom inom unionen (artikel 18 insolvensförordningen). När förvaltaren agerar i en annan medlemsstat gäller rättsordningen i den stat inom vars territorium han eller hon avser att vidta åtgärder. För Sveriges del torde detta innebära att en utländsk förvaltare har rätt att få handräckning av Kronofogden för att komma åt gäldenärens bokföring och tillgångar (7 kap. 14 § KonkL). Likaså torde förvaltaren ha rätt att begära exekutiv försäljning av gäldenärens fastighet utan särskild exekutionstitel (8 kap. 6 § KonkL).

Om ett sekundärt territoriellt förfarande öppnas är det förvaltaren i detta förfarande som har företräde till tillgångarna i ”sekundärstaten”.

Om flera förfaranden pågår samtidigt, ett huvudförfarande och ett eller flera sekundära, är förvaltarna skyldiga att samarbeta och lämna varandra upplysningar (artikel 31 insolvensförordningen). Denna skyldighet har inga sanktioner i förordningen. Anser domstolen eller en borgenär att en förvaltare inte fullgör sina skyldigheter får förvaltaren angripas vid den domstol som utsett honom eller henne och med tillämpning av lagstiftningen i den staten. I Sverige kan det bli fråga om att begära förvaltaren entledigad (7 kap. 5 § KonkL), bestrida arvodet (14 kap. KonkL) eller klandra förvaltarens slutredovisning (13 kap. 7 § KonkL). Det torde däremot knappast vara aktuellt för Skatteverket att vidta motsvarande åtgärder vid en domstol i någon annan stat.

Borgenärernas rättigheter

Varje borgenär som har en fordran har rätt att begära att ett insolvensförfarande ska inledas. Även myndigheter, t.ex. skattemyndigheter, har talerätt i domstolar i andra medlemsstater. I ett avgörande år 2005 försatte således the High Court of Ireland ett irländskt bolag i konkurs efter ansökan av den engelska myndigheten Customs & Excise (se Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvensförordningen – en skattemyndighet har ansökt om konkurs i en annan stat).

Varje borgenär har rätt att anmäla sina fordringar både i huvudförfarandet och i vilket sekundärförfarande som helst. Likaså ska förvaltarna, både i huvudförfarandet och i sekundärförfaranden, anmäla kända fordringar i de övriga förfarandena (artikel 32 insolvensförordningen). Detta dock under förutsättning att en sådan anmälan är till fördel för borgenärerna i det förfarande som anmälande förvaltare handlägger.

Slutsatser för Skatteverket

Vad gäller då för Skatteverkets del vid gränsöverskridande situationer? En första fråga är om en utländsk gäldenär bör begäras i konkurs i Sverige eller inte. Denna fråga får besvaras med ledning av vad som allmänt gäller i Skatteverkets borgenärsarbete. Det ska inte vara någon principiell skillnad om gäldenären är ett svenskt bolag eller ett bolag som är registrerat i en annan stat.

Finns det skäl att ansöka om konkurs bör det först klarläggas var gäldenären har sina huvudsakliga intressen. Detta är avgörande för i vilken EU-stat ett huvudförfarande kan inledas. Presumtionen är att ett bolag har sina huvudsakliga intressen i den stat där bolaget har sitt säte. Om Skatteverket gör gällande att ett bolag med säte i utlandet har sina huvudsakliga intressen i Sverige har Skatteverket bevisbördan för detta påstående.

Hur avgör man var gäldenären har sina huvudsakliga intressen?

Omständigheter som talar för att det huvudsakliga intresset kan finnas i Sverige kan vara

• att bolaget har anställda i Sverige men inte i sätesstaten
• att bolaget har verksamhetslokaler i Sverige men inte i sätesstaten
• att företagsledaren är svensk medborgare eller är bosatt i Sverige
• att bolagets verksamhet huvudsakligen riktar sig mot en svensk kundkrets
• att bolagets administration sköts i eller från Sverige (ledning och kontroll)
• att bolagets firmanamn är på svenska
• och att bolagets flesta borgenärer finns i Sverige.

Dessa omständigheter är inte en uttömmande uppräkning utan enbart en exemplifiering.

Forumregler i Sverige

Om det finns skäl att ansöka om konkurs i Sverige och påstå att en konkurs ska vara ett huvudförfarande, trots att gäldenären inte har hemvist i Sverige, bör konkursansökan ges in till den tingsrätt inom vars domkrets gäldenären bedriver verksamhet och därmed har tillgångar (10 kap. 3 § RB). Konkursansökan kan även ges in till den tingsrätt inom vars domkrets skattekontoret som påfört skatteskulden är beläget (10 kap. 4 § RB, jfr NJA 1980 s. 340). Se även Morgell, EU:s insolvensförordning – svensk domstolspraxis, Juridisk Tidskrift 2010-11 s. 425.

Kompletterande bestämmelser till insolvensförordningen

Det är sökanden som ska styrka grunden för ansökan, d.v.s. varför svensk domstol är behörig (2 § lagen [2005:1046] med kompletterande bestämmelser till insolvensförordningen). Enligt samma lag gäller att ett förfarande ska anses avse ett huvudförfarande om inte annat anges i ansökan. Har en konkurs inletts efter en borgenärs ansökan och förklarats vara territoriell har en hovrätt ansett att den inte kan omvandlas till ett huvudförfarande på begäran av en annan borgenär (RH 2006:25).

Konkursansökan i en annan stat

Skatteverket har även möjlighet att begära att ett insolvensförfarande ska inledas i en annan medlemsstat (se rättsfallskommentar Insolvensförordningen – en skattemyndighet har ansökt om konkurs i annan stat). Denna möjlighet står till buds både vad gäller huvudförfaranden och territoriella förfaranden, förutsatt att rekvisiten i övrigt är uppfyllda. En sådan begäran kommer då att handläggas enligt lagen i den stat i vilken ansökan görs. Detta gäller hela handläggningen, d.v.s. såväl i fråga om vad som krävs för att inleda ett förfarande och hur insolvensförfarandet i övrigt handläggs. Allt detta förutsätter goda kunskaper om lagstiftningen i den stat som Skatteverket överväger att ansöka i. Till detta kommer att Skatteverket med all sannolikhet måste anlita en advokat eller motsvarande i den andra staten. En konkursansökan utanför Sveriges gränser medför betydande kostnader. En sådan konkursansökan får därför endast göras efter samråd med huvudkontorets rättsavdelning.

Förfarande som inletts i en annan stat för svenska personer

På samma sätt som en domstol i Sverige kan inleda ett huvudinsolvensförfarande gällande personer som har säte eller hemvist i andra stater kan en domstol i de andra medlemsstaterna inleda huvudinsolvensförfaranden gällande personer (juridiska eller fysiska) som har säte eller hemvist i Sverige. Sverige är då bundet av de beslut som domstolen i den andra staten har meddelat. Det förekommer att Skatteverket får underrättelser från förvaltare i andra medlemsstater att de handlägger insolvensförfaranden gällande svenskregistrerade aktiebolag. Skatteverket ska då inledningsvis klara ut vilken typ av förfarande det är fråga om. Nästa fråga är om Skatteverket kan tillämpa någon av förordningens undantagsregler för att få svensk lag tillämplig på någon transaktion. Huvudregeln är annars att det är inledningsstatens rättsordning som gäller för hela förfarandet.

Särskilt om filialer

Det är viktigt att ha klart för sig om ett gäldenärsbolag är en filial till ett utländskt bolag eller ett dotterbolag. Ett dotterbolag är en självständig juridisk person med egna tillgångar och skulder. Om ett dotterbolag har sitt säte i Sverige är presumtionen att ett huvudförfarande ska inledas i Sverige. Endast om det visas att dotterbolaget har sina huvudsakliga intressen i en annan EU-stat kan ett huvudförfarande inledas i den staten.

En filial är däremot ingen självständig juridisk person utan en del av ett bolag som kan vara registrerat i en annan stat. En filial i Sverige ska visserligen ha egen bokföring och vara registrerad hos Bolagsverket, men eftersom filialen inte utgör ett särskilt rättssubjekt har den inte ansetts kunna försättas i konkurs (NJA 1980 s. 164 samt Svea hovrätts beslut den 25 oktober 2004 i mål Ö 7696-04). Om en filial ådragit sig skulder vid driftstället i Sverige som gör att det finns anledning att ansöka om konkurs så ska alltså konkursansökningen riktas mot bolaget som sådant. Om inte bolaget har sina huvudsakliga intressen i Sverige så kommer en konkurs i Sverige att utgöra ett självständigt territoriellt förfarande och endast omfatta tillgångar i Sverige.

EU:s insolvensförordning är omarbetad

Insolvensförordningen har omarbetats och förutom en del förtydliganden och mindre ändringar har det även medfört flera viktiga nyheter. EU:s omarbetade insolvensförordning nr 2015/848 av den 20 maj 2015 ska tillämpas för insolvensförfaranden som har inletts efter den 26 juni 2017.

En utredning har analyserat den omarbetade insolvensförordningen från ett svenskt perspektiv och har föreslagit vissa kompletterande författningsändringar och andra åtgärder som den nya insolvensförordningen ger anledning till (SOU 2016:17 ”EU:s reviderade insolvensförordning m.m.”). Betänkandet har ännu inte lett till någon lagstiftning. Några av de viktigaste förslagen återges nedan.

Utökat tillämpningsområde för förordningen

Ett av målen med omarbetningen är att fler typer av förfaranden ska omfattas av förordningen och därför utvidgas tillämpningsområdet. Det är inte längre ett krav att gäldenären ska berövas rådigheten över tillgångarna och att en förvaltare ska utses (artikel 1). Det innebär att förordningen gäller för svenska skuldsaneringsbeslut. De insolvensförfaranden som omfattas för Sveriges del är konkurs, företagsrekonstruktion och skuldsanering (bilaga A).

Den internationella behörigheten förtydligas

Bestämmelserna som reglerar i vilket land ett insolvensförfarande får inledas (domsrätten) förtydligas. Ett nytt tillägg i artikel 3.1 klargör att platsen för de huvudsakliga intressena ska vara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man. Detta gäller redan idag men ändringarna fastställer den praxis som finns från EU-domstolen. För att förhindra forum shopping (bankruptcy tourism) ska den presumtion som uppställs för var gäldenären ska anses ha sina huvudsakliga intressen inte gälla en viss tid efter det att gäldenären har flyttat. Kravet på att ett sekundärinsolvensförfarande ska vara ett s.k. likvidationsförarande tas bort.

Insolvensregister

Det införs ett krav på att medlemsstaterna inrättar nationella insolvensregister (artikel 24). Registren ska innehålla information om pågående och avslutade insolvensförfaranden bl.a. uppgifter om vilken domstol som handlägger förfarandet, om en eventuell förvaltare och om eventuella tidsfrister för att anmäla fordringar. Insolvensregistret underlättar för utländska borgenärer att bevaka sin rätt. Denna bestämmelse ska dock inte tillämpas förrän den 26 juni 2018.

I SOU 2016:17 (s. 140 f.) föreslås bl.a. att befintliga register ska användas i den mån sådana finns men att ett nytt register för skuldsanerings­förfaranden ska införas. De myndigheter som i dag ansvarar för de befintliga registren med uppgifter om konkurser och företags­rekonstruktioner (Bolagsverket respektive länsstyrelserna) ska även fortsättningsvis ansvara för dessa. Det nya skuldsanerings­registret ska föras av Bolagsverket. Uppgifterna om konkurs och företagsrekonstruktion i insolvens­registren ska endast vara tillgängliga för allmänheten i fem år efter det att förfarandet avslutats. Uppgifterna i skuldsaneringsregistret ska vara tillgängliga till dess att förfarandet är avslutat.

Åtagande från förvaltare

För att undvika att sekundärinsolvensförfaranden inleds i onödan införs en möjlighet för en förvaltare i ett huvudinsolvensförfarande att göra ett ensidigt åtagande för tillgångar i ”sekundärstaten”, så att nationell rätt för utdelning och förmånsrätt kommer att tillämpas för de tillgångar som finns i den medlemsstaten (artikel 36). Åtagandet ska godkännas av de kända lokala borgenärerna.

I SOU 2016:17 (s. 182 f.) föreslås att om en förvaltare gör ett ensidigt åtagande som omfattar egendom eller borgenärer i Sverige, ska det framgå av lag att de regler som ska tillämpas, i fråga om borgenärernas omröstning om ett sådant åtagande och vilken kvalificerad majoritet som ska krävas, motsvarar de regler som gäller för antagande av ackordsförslag i Sverige.

Anmälan av borgenärers fordringar

När ett insolvensförfarande har inletts i en medlemsstat ska ett särskilt formulär användas för att informera utländska borgenärer om förfarandet (artikel 54). Utländska borgenärer ska kunna anmäla sina fordringar på ett standardformulär och de ska få minst 30 dagar på sig att göra fordringsanmälan (artikel 55).

Samordningsförfarande för koncerner

Nya bestämmelser ska gälla när parallella insolvensförfaranden har inletts beträffande olika bolag i en koncern. De nya reglerna inriktar sig först och främst på samarbete och kommunikation mellan förvaltare, mellan domstolar och mellan förvaltare och domstolar. Varje förvaltare för en koncernmedlem kan också ansöka om att inleda ett samordningsförfarande för koncernen (artikel 61).

I SOU 2016:17 (s. 223) föreslås att en begäran om att utse en samordnare ska handläggas inom ramen för det insolvensärende (konkurs eller företagsrekonstruktion) som redan pågår vid domstolen.