Insolvensförordningen har ansetts tillämplig på ett danskt bolag som bedrivit verksamhet genom filial i Sverige, eftersom bolaget ansetts ha sina huvudsakliga intressen (COMI) här.

Hudiksvalls tingsrätts beslut den 16 november 2009 i mål nr Ä 2333-09

 

SAKEN

Fråga om tillämpning av EG-förordningen nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfarande (Insolvensförordningen) vid ett danskt kommanditbolags ansökan om företagsrekonstruktion i Sverige

------------- 

Ett danskt kommanditbolag bedrev verksamhet uteslutande i Sverige genom en i Sverige registrerad filial. I en egen ansökan om företagsrekonstruktion uppgav bolaget bl.a. att samtliga tillgångar (25 fastigheter) fanns i Sverige, att det inte fanns några anställda i bolaget och att förvaltningen av bolagets angelägenheter sköttes av ett utomstående svenskt företag. Bolaget ansåg att det därmed hade sina huvudsakliga intressen i Sverige varför det med tillämpning av Insolvensförordningen förelåg svensk domsrätt att inleda företagsrekonstruktion i Sverige.

Hudiksvalls tingsrätt beslutade om företagsrekonstruktion för filialen i Sverige.

Vid borgenärssammanträdet påtalade Skatteverket att det inte var det danska bolaget utan dess filial i Sverige som angivits som sökande i ansökan om företagsrekonstruktion och att det även var filialen som hade beviljats rekonstruktion. Eftersom en filial inte kan utgöra ett särskilt rättsubjekt och således inte självständigt kan vara föremål för företagsrekonstruktion behövdes ett klargörande om huruvida det var det danska bolaget eller dess filial som var föremål för rekonstruktion. För det fall ansökan avsåg filialen motsatte sig Skatteverket fortsatt rekonstruktion.

Hudiksvalls tingsrätt antecknade i protokollet från borgenärssammanträdet att sökanden rätteligen skulle vara det danska bolaget och inte dess filial.    

SKATTEVERKETS KOMMENTARER

I preambeln 14 till Insolvensförordningen förklaras att ”Förordningen tillämpas endast på förfaranden när platsen där gäldenärens huvudsakliga intressen finns ligger i  gemenskapen.”

I art 3 (1) Insolvensförordningen anges att ”Domstolarna i den medlemsstat, inom vars territorium platsen där gäldenärens huvudsakliga intressen finns, har behörighet att inleda ett insolvensförfarande. För bolag och andra juridiska personer skall sätet anses vara platsen där de huvudsakliga intressena finns, om inte annat visas”.

Eftersom Danmark inte omfattas av Insolvensförordningen så var en grundläggande fråga om det danska bolagets huvudsakliga intressen (s.k.COMI) fanns i Sverige. Endast om man kan konstatera detta så var svensk tingsrätt behörig att besluta om inledande av företags­rekonstruktion i Sverige. Man kan här inflika att ett svenskt, danskt eller amerikanskt etc. bolag i detta avseende ska behandlas på samma sätt av en svensk domstol. Det måste vara utrett var gäldenärens COMI finns.

Finns COMI i Danmark eller USA etc. så kan förordningen inte tillämpas.  Dvs. även om andra anknytningsfakta (”driftställen”) skulle föreligga i detta fall så brister det helt grundläggande rekvisitet att COMI måste finnas inom en medlemsstat i EU (art 3.1 eller 2 Insolvensförordningen). I sådant fall ska tingsrätten i stället uteslutande tillämpa behörighetsreglerna i 10 kap rättegångsbalken analogt. Verkan av ett beslut om konkurs eller inledande av företagsrekonstruktion bestäms då uteslutande av svenska bestämmelser och eventuella konventioner som Sverige kan ha tillträtt vid sidan av Insolvensförordningen.

Konstaterar tingsrätten däremot att COMI finns i Sverige eller annat medlemsland så ska Insolvensförordningen tillämpas. En ansökan avseende ett sådant bolag ska tingsrätten pröva efter behörighetsreglerna i Insolvensförordningen framför forumreglerna i 10 kap rättegångsbalken. Det svenska insolvensförfarandet kommer som en direkt följd att erkännas i övriga EU-stater.

Det förhållandet att det utländska bolaget har en filial i Sverige påverkar inte bedömningen. Antag att ett danskt bolag har filial i Sverige samtidigt som COMI finns i Danmark. Insolvensförordningen är då inte tillämplig även om det danska bolaget – genom sin verksamhet vid filialen – kan anses ha ett driftställe i Sverige.

I förevarande fall uppkom alltså frågan om under vilka förutsättningar ett danskt kommanditbolag med filial i Sverige kunde anses ha COMI i Sverige och inte i Danmark. Professor Michael Bogdan ansåg i ett rättsutlåtande att de faktiska omständigheterna visade att detta vara fallet.

Det är inte ovanligt att utländska bolag i realiteten fungerar som rena ”brevlådebolag” där all verksamhet, som i detta fall, bedrivs genom filial i Sverige. Under sådana förutsättningar torde det även vara möjligt att med motsvarande argumentering som i detta fall ansöka om att det utländska bolaget ska försättas i konkurs i Sverige.       

Slutligen var det i förevarande fall inledningsvis oklart om ansökan om företagsrekonstruktion avsåg det danska kommanditbolaget eller enbart dess filial i Sverige. Tingsrätten ändrade form­löst sitt inledandebeslut som tveklöst avsåg filialen i Sverige till att avse det danska kommanditbolaget. Frågan om NJA 1980 s 164 har blivit överspelat när Insolvens­förord­ningen är tillämplig har ännu inte ställts på sin spets i HD. Svea hovrätt har dock i beslut den 25 oktober 2004 i mål Ö 7696-04 ansett att 1980 års rättsfall alltjämt får anses vägledande, innebärande att filialen inte är ett särskilt från företaget skilt rättssubjekt som kan försättas i konkurs. Vid insolvensrättsligt forum 2007 diskuterades denna fråga av Annina H Persson och Mikael Mellqvist (se Insolvensrättsligt forum 2007, sid. 88-96, Iustus Förlag).

LAGRUM

Artikel 3.1 i rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfarande (EU:s insolvensförordning)