Koncernbidrag mellan svenskt aktiebolag och utländskt bolags fasta driftställe i Sverige när det utländska bolaget hör hemma utanför EES

1 Sammanfattning

Det är inte möjligt att lämna koncernbidrag mellan ett svenskt aktiebolag och ett utländskt koncernföretags fasta driftställe i Sverige med stöd av reglerna i 35 kap. inkomstskattelagen om det utländska företaget hör hemma utanför EES. I vissa fall kan emellertid diskrimineringsregler i skatteavtal medföra avdragsrätt.

Skatteverket anser att när koncernbidrag lämnas från ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige till ett svenskt aktiebolag kan avdrag medges med stöd av medborgarskapsregeln i artikel 24 i OECD:s modellavtal under förutsättning att det andra landet tillämpar principen om verklig ledning som grund för obegränsad skattskyldighet och skatteavtalet med det andra landet överensstämmer med artikel 4 punkt 3 i modellavtalet.

Skatteverket anser däremot inte att det i några andra situationer går att lämna koncernbidrag mellan ett svenskt aktiebolag och ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige med stöd av diskrimineringsförbudet i skatteavtal oavsett vem som är givare och mottagare. Vare sig medborgarskapsregeln, filialregeln eller ägarregeln i artikel 24 i modellavtalet är tillämplig.

Se tillämpningsinformation 2012-06-28 (dnr 131 463205-12/111).

2 Frågeställning

Den 5 december 2011 undanröjde Högsta förvaltningsdomstolen ett förhandsbesked och avvisade ansökningen som avsåg koncernbidrag som lämnats från ett svenskt aktiebolag till ett utländskt moderbolags fasta driftställe i Sverige. I ansökan hade sökanden lämnat som förutsättning att koncernbidraget var avdragsgillt med stöd av diskrimineringsförbudet i skatteavtalet mellan Sverige och USA. Högsta förvaltningsdomstolen ifrågasatte om det förelåg diskriminering och menade att den frågan skulle besvaras först. Prövningen av de ställda frågorna skulle alltså inte grundas på den av sökanden lämnade förutsättningen om diskriminering.

Frågan om avdragsrätt för koncernbidrag mellan ett svenskt aktiebolag och ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige med stöd av diskrimineringsförbudet i skatteavtal har tidigare prövats av Skatterättsnämnden 1998-06-25. Skatterättsnämnden fann att det var möjligt för bolaget och det fasta driftstället att ge varandra koncernbidrag med skatterättslig verkan. Skatteverket angav i en rättsfallskommentar (rättsfallsprotokoll 32/98) att förhandsbeskedet överklagats och att verket inte delade Skatterättsnämndens uppfattning. Förhandsbeskedet blev emellertid inte överklagat.

Fråga har uppkommit om Skatteverket anser att det går att lämna koncernbidrag mellan ett svenskt aktiebolag och ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige med stöd av diskrimineringsförbudet i ett skatteavtal när det utländska bolaget hör hemma utanför EES.

3 Gällande rätt m.m.

3.1 35 kap. inkomstskattelagen

Regler om koncernbidrag finns i 35 kap. inkomstskattelagen (1999:1229), IL. Utgångspunkten är att både givaren och mottagaren av koncernbidraget ska vara svenska företag. Det framgår av definitionen av moderföretag och dotterföretag i 35 kap. 2 § IL. Innebörden av denna bestämmelse beskrivs på följande sätt i prop. 2000/01:22 s. 72.

"Det innebär att systerföretag inte kan lämna koncernbidrag mellan sig om moderföretaget är ett utländskt företag. Om ett mellanliggande företag inte är svenskt kan inte heller fusionsregeln tillämpas. Koncernbidrag kan inte heller lämnas mellan ett utlandsägt fast driftställe i Sverige och ett svenskt företag."

Ett undantag från kravet på svenska företag finns i 35 kap. 2 a § IL för utländska bolag som hör hemma i en stat inom EES och som motsvarar ett sådant svenskt företag som anges i 2 §. Ett sådant utländskt bolag ska behandlas som ett svenskt företag om mottagaren av koncernbidraget är skattskyldigt i Sverige. Innebörden av bestämmelsen i 35 kap. 2 a § IL är att utländska bolags fasta driftställen i Sverige både kan ge och ta emot koncernbidrag när bolaget hör hemma inom EES (prop. 2000/01:22 s. 74).

I 35 kap. 3 § IL finns ett antal förutsättningar som ska vara uppfyllda för att koncernbidrag ska få lämnas. En av dessa är att mottagaren inte får ha hemvist i en utländsk stat enligt ett skatteavtal utom i de fall som anges i 2 a § andra meningen, dvs. när ett svenskt företag har hemvist i en stat inom EES (35 kap. 3 § 4 IL). Bestämmelsen i punkt 4 tillkom 1994 och syftade till att förhindra avdragsrätt om mottagarens hemvist ändrades på grund av ett skatteavtal, t.ex. om den verkliga ledningen flyttats till den andra staten (prop. 1994/95:91 s. 41). Genom 2000 års lagändring kan ett svenskt företag med hemvist i annan stat inom EES bibehålla koncernbidragsrätten om företaget har ett fast driftställe i Sverige (prop. 2000/01:22 s. 106).

3.2 OECD:s modellavtal

I flertalet skatteavtal som Sverige har ingått finns det regler om förbud mot diskriminering. I de flesta fall är reglerna utformade enligt OECD:s modellavtal. I modellavtalet finns diskrimineringsförbudet i artikel 24 och den innehåller ett flertal olika typer av diskrimineringssituationer varav tre återges här.

Medborgarskapsregeln

Den s.k. medborgarskapsregeln finns i artikel 24 punkt 1. Regeln innebär att medborgare i det ena landet inte ska bli mindre fördelaktigt behandlad i det andra landet än medborgare i sistnämnda land under samma förhållanden. Definitionen av begreppet medborgare finns i artikel 3 punkt 1. En juridisk person anses vara medborgare i den stat enligt vars lagstiftning den bildats.

Ett bolag med hemvist i ett land befinner sig inte i samma situation som ett bolag som inte har hemvist i det landet (punkt 7 i kommentaren till artikel 24). Viktiga drag både när det gäller interna skatteregler och skatteavtal är den skilda behandlingen av begränsat och obegränsat skattskyldiga personer. Sådan olika behandling är tillåten utan att medborgarskapsregeln blir tillämplig (jfr punkt 17 och 18 i kommentaren till artikel 24). Det är därför viktigt att skilja på om den olika behandlingen beror på var företaget är bildat eller på om det är begränsat eller obegränsat skattskyldigt (punkt 17 i kommentaren till artikel 24).

Filialregeln

Den s.k. filialregeln finns i artikel 24 punkt 3. Regeln innebär att beskattningen av ett fast driftställe inte får vara mindre fördelaktig än beskattningen av ett inhemskt företag som utför samma slags verksamhet. Det fasta driftstället ska ha samma rätt till avdrag för rörelsekostnader, avskrivningar, reserveringar och förlustavdrag (punkt 40 i kommentaren till artikel 24). Filialregeln innefattar däremot inte bestämmelser som tar sikte på relationerna mellan ett företag och andra företag (t.ex. regler som tillåter konsolidering, överföring av förluster och skattefri överföring av egendom mellan koncernföretag) eftersom den typen av regler inte fokuserar på beskattningen av företagets egen verksamhet utan beskattningen av företaget som en del i en grupp av närstående företag (punkt 41 i kommentaren till artikel 24).

Ägarregeln

Den s.k. ägarregeln finns i artikel 24 punkt 5. Regeln innebär att företag i ett land inte får utsättas för beskattning eller andra därmed sammanhängande krav som är av annat slag eller mer tyngande därför att det ägs av företag i annat land. Bestämmelsen avser enbart beskattningen av företaget själv och inte dess ägare. Syftet med regeln är att företag med hemvist i samma stat ska behandlas lika (punkt 76 i kommentaren till artikel 24).

3.3 Rättspraxis

Två svenska aktiebolag med samma utländska moderföretag anses på grund av ägarregeln sinsemellan kunna lämna och ta emot koncernbidrag med skatterättslig verkan. Rättsfallet RÅ 1987 ref. 158 gällde tillämpningen av den s.k. koncernregeln i 2 § 4 mom. lagen (1947:576) om statlig inkomstskatt, SIL, när det i ett skatteavtal fanns ett diskrimineringsförbud. Samtliga aktier i aktiebolagen A och B ägdes av ett holländskt bolag. På grund av ägarregeln kunde A överlåta samtliga aktier i bolaget C till B utan omedelbara skattekonsekvenser. Eftersom 2 § 4 mom. SIL tog sikte på svenska företag på samma sätt som koncernbidragsreglerna gör, har rättsfallet även relevans för koncernbidrag mellan utlandsägda systerföretag.

Koncernbidrag kan också ges med skatterättslig verkan i koncerner där givare och mottagare är svenska företag men där ett mellanliggande koncernföretag är ett utländskt bolag. I RÅ 1993 ref. 91 I kunde koncernbidrag lämnas med avdragsrätt från A till C med stöd av ägarregeln. A ägde samtliga aktier i det amerikanska företaget B som i sin tur ägde samtliga aktier i C. Både A och C var svenska företag.

I RÅ 1993 ref. 91 II kunde koncernbidrag inte lämnas då det bland de företag som berördes fanns såväl företag med hemvist i Tyskland som i Schweiz. Skatteavtalen med Tyskland och Schweiz innehåller båda ett diskrimineringsförbud. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen förutsatte avdrag att diskrimineringsförbuden i de båda avtalen tillämpades samtidigt. Eftersom bestämmelserna i varje skatteavtal är avsedda att tillämpas enbart de avtalsslutande staterna emellan och inte i förhållande till en stat som inte är avtalspart fanns det inte utrymme för en sådan samtidig tillämpning.

Skatterättsnämnden fann i ett förhandsbesked den 25 juni 1998 att koncernbidrag, på grund av att det fanns diskrimineringsförbud i skatteavtal, kunde lämnas mellan ett svenskt företag och ett franskt företag med fast driftställe i Sverige, oberoende av i vilken riktning bidragen skulle lämnas. Både filialregeln och ägarregeln ansågs tillämplig.

Den 5 december 2011 undanröjde Högsta förvaltningsdomstolen ett förhandsbesked och avvisade ansökningen (mål nr 3130-11). Omständigheterna var att ett svenskt aktiebolag ägs av ett amerikanskt företag med fast driftställe i Sverige. Frågan gällde avdrag för koncernbidrag till det fasta driftstället. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade följande.

"En tillämpning av medborgarskapsregeln på ett amerikanskt företag förutsätter att företaget i Sverige är föremål för annan behandling än ett svenskt jämförelseföretag och att den avvikande behandlingen beror enbart på att företaget inte är svenskt. För att en jämförelse ska kunna göras krävs i regel att de båda företagen har hemvist i samma land (jfr "under samma förhållanden").

En tillämpning av filialregeln förutsätter att beskattningen av det fasta driftstället är mindre fördelaktig än beskattningen av ett svenskt jämförelseföretag. Enligt kommentaren till modellavtalet ska bedömningen avse det fasta driftställets egen verksamhet."

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att det kunde sättas i fråga om det förelåg någon diskriminering.

Ett norskt skadeförsäkringsföretag som skulle bedriva verksamhet från fast driftställe i Sverige ansågs ha rätt att begära beskattning enligt de regler som gällde för svenska skadeförsäkringsföretag med stöd av medborgarskapsregeln i det nordiska skatteavtalet i RÅ 1999 ref. 58. Högsta förvaltningsdomstolen gjorde en jämförelse mellan ett svenskt företag som har verklig ledning i Norge, hemvist i Norge enligt skatteavtal och som bedriver verksamhet i Sverige, med ett norskt företag som har hemvist i Norge och som bedriver verksamhet i Sverige. Dessa båda företag ansågs vara under samma förhållanden.

4 Bedömning

4.1 Allmänt

Frågan gäller om det går att lämna koncernbidrag mellan ett svenskt aktiebolag och ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige med stöd av diskrimineringsförbudet i skatteavtal när det utländska bolaget hör hemma utanför EES. Eftersom utländska bolag hemmahörande inom EES behandlas som svenska företag blir frågan bara aktuell om det utländska bolaget hör hemma utanför EES.

Frågan om avdragsrätt för koncernbidrag mellan ett svenskt företag och ett franskt företags fasta driftställe prövades 1998 av Skatterättsnämnden som kom fram till att avdrag kunde medges med stöd av filialregeln och ägarregeln i skatteavtalet med Frankrike. Förhandsbeskedet finns återgivet i Skatteverkets rättsfallsprotokoll 32/98. Någon närmare förklaring finns inte i Skatterättsnämndens motivering. I rättsfallskommentaren till förhandsbeskedet angav Skatteverket att förhandsbeskedet hade överklagats och att Skatteverket inte delade Skatterättsnämndens uppfattning. Skatteverket skrev följande.

"RSV anser inte att artikel 24 punkt 5 är tillämplig eftersom den tar sikte på fall av franskt ägande av svenskt företag och tvärtom. I detta fall är det fråga om ett svenskt AB och ett franskt S.A. Den filial som bildas är inte ett självständigt företag utan utgör en del av det franska företaget och ett svenskt företag kan inte med skatterättslig verkan lämna koncernbidrag till ett i utlandet hemmahörande företag. RSV hänvisar vidare till kommentaren till artikel 24 punkt 3 i OECD:s modellavtal där olika typer av kostnader, som bör ge rätt till avdrag enligt principen om lika behandling, exemplifieras. Bokslutsdispositioner finns ej med bland exemplen och RSV:s uppfattning är att artikel 24 punkt 3 inte är tillämplig i det aktuella fallet."

Förhandsbeskedet blev emellertid inte överklagat. Det kan konstateras att koncernbidrag hade kunnat lämnas med avdragsrätt med stöd av den fria etableringsrätten i EUF-fördraget även om inte diskrimineringsartikeln i skatteavtalet varit tillämplig.

Trots att Skatteverket inte delade Skatterättsnämndens uppfattning har Skatteverket inte varit tydlig med att redovisa sin uppfattning i frågan och på många håll tycks det råda en uppfattning att avdrag kan medges för koncernbidrag mellan svenskt företag och ett fast driftställe med stöd av diskrimineringsförbudet i skatteavtalen.

4.2 Koncernbidrag från svenskt aktiebolag till utländskt bolags fasta driftställe i Sverige

Skatteverket anser inte att ett svenskt aktiebolag kan lämna koncernbidrag med avdragsrätt till ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige med stöd av skatteavtal. Skälet är följande.

Svenska aktiebolag som på grund av skatteavtal har hemvist i en stat utanför EES, kan inte ta emot koncernbidrag (35 kap. 3 § 4 IL).

Sverige tillämpar inte begreppet verklig ledning som kriterium för obegränsad skattskyldighet. Enbart juridiska personer bildade i Sverige är obegränsat skattskyldiga här (6 kap. 3 § IL). Ett utländskt företag kan därför aldrig vara obegränsat skattskyldig och få hemvist i Sverige enligt skatteavtal. Det har alltid hemvist i den andra avtalsslutande staten.

Ett svenskt aktiebolag med hemvist i annan stat på grund av skatteavtal kan, som nämnts ovan, inte ta emot koncernbidrag. Ett utländskt bolag, som inte heller kan ta emot koncernbidrag, har också hemvist i annan stat på grund av skatteavtal. Det utländska bolaget behandlas således inte mindre förmånligt än det svenska. Skatteverket anser därför inte att någon av de diskrimineringsregler som ingår i artikel 24 i OECD:s modellavtal är tillämplig.

4.3 Koncernbidrag från utländskt bolags fasta driftställe i Sverige till svenskt aktiebolag

Skatteverket anser inte att ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige kan lämna koncernbidrag med avdragsrätt till ett svenskt aktiebolag med stöd av filialregeln och ägarregeln i artikel 24 i OECD:s modellavtal. Skatteverket anser däremot att i vissa situationer kan medborgarskapsregeln medföra avdragsrätt för lämnat koncernbidrag.

Medborgarskapsregeln

Medborgarskapsregeln innebär att medborgare i det ena landet inte ska bli mindre fördelaktigt behandlad i det andra landet än medborgare i sistnämnda land under samma förhållanden. I normalfallet godtas att skattelagstiftningen ser olika ut för begränsat och obegränsat skattskyldiga personer och personer med hemvist i olika länder utan att det föreligger diskriminering. Det är därför viktigt att skilja på om den olika behandlingen beror på var företaget är bildat eller på om det är begränsat eller obegränsat skattskyldigt (jfr punkt 17 och 18 i kommentaren till artikel 24).

Sverige tillämpar inte begreppet verklig ledning som kriterium för obegränsad skattskyldighet. Ett utländskt företag kan därför aldrig vara obegränsat skattskyldig och få hemvist i Sverige enligt skatteavtal. Det har alltid hemvist i den andra avtalsslutande staten. Ett annat land kan däremot anse ett svenskt företag vara obegränsat skattskyldigt där därför att det svenska företaget har sin verkliga ledning i det andra landet. Det svenska företaget är då obegränsat skattskyldigt i båda länderna. Enligt artikel 4 punkt 3 i OECD:s modellavtal anses företaget ha hemvist i den stat där det har sin verkliga ledning.

Skatteverket anser att prövningen om det går att lämna koncernbidrag från ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige till ett svenskt aktiebolag ska ske på följande sätt.

Om det andra landet tillämpar begreppet verklig ledning som grund för obegränsad skattskyldighet och skatteavtalet med det andra landet överensstämmer med artikel 4 punkt 3 i OECD:s modellavtal ska jämförelsen göras som i RÅ 1999 ref. 58. Ett svenskt aktiebolag med verklig ledning i det andra landet, hemvist i det andra landet enligt skatteavtalet samt med fast driftställe i Sverige jämförs med det utländska bolaget som har hemvist i det andra landet enligt skatteavtalet och bedriver verksamhet från fast driftställe i Sverige. För det svenska aktiebolaget finns ingen begränsning i möjligheten att lämna koncernbidrag i en sådan situation medan det utländska bolaget inte har någon avdragsrätt. Enbart vissa uppräknade svenska företagsformer har rätt att ge och ta emot koncernbidrag (35 kap. 2 § IL). Även om dessa företag är obegränsat skattskyldiga är lagtexten inte utformad utifrån kriterierna begränsad eller obegränsad skattskyldighet utan utifrån ett krav på att företaget ska vara bildat enligt svensk lag. Skatteverket anser därför att skillnaden i möjlighet att lämna koncernbidrag mellan det svenska aktiebolaget och det utländska bolaget är en otillåten diskriminering på grund av medborgarskap. I den beskrivna situationen kan således koncernbidrag lämnas med avdragsrätt från ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige till ett svenskt aktiebolag.

Om det andra landet tillämpar begreppet verklig ledning som grund för obegränsad skattskyldighet men skatteavtalet med det andra landet inte överensstämmer med artikel 4 punkt 3 i OECD:s modellavtal kan ett svenskt aktiebolag med verklig ledning i det andra landet inte få hemvist i det andra landet enligt skatteavtalet. Det får i stället hemvist i det land där det är bildat, dvs. Sverige. En sådan jämförelse som gjordes i RÅ 1999 ref. 58 är därför inte möjlig att göra i detta fall. Det svenska aktiebolaget och det utländska bolaget kan inte få hemvist i samma land. Det svenska aktiebolaget och det utländska bolaget befinner sig därför inte under samma förhållanden och det föreligger inte någon diskriminering på grund av medborgarskap när det utländska bolaget inte kan lämna koncernbidrag (jfr Högsta förvaltningsdomstolens beslut 20111205, mål nr 313011).

Om det andra landet inte tillämpar begreppet verklig ledning som grund för obegränsad skattskyldighet kan ett svenskt aktiebolag inte få hemvist i det andra landet oavsett hur skatteavtalet är utformat. Inte heller i denna situation kan det svenska aktiebolaget och det utländska bolaget få hemvist i samma land. Det svenska aktiebolaget och det utländska bolaget befinner sig därför inte under samma förhållanden och det föreligger inte någon diskriminering på grund av medborgarskap när det utländska bolaget inte kan lämna koncernbidrag (jfr Högsta förvaltningsdomstolens beslut 20111205, mål nr 313011).

De svenska skatteavtalen följer inte alltid OECD:s modellavtal. För att en diskriminering enligt medborgarskapsregeln ska anses föreligga måste således det aktuella skatteavtalet granskas. Dessutom måste det klarläggas att den interna rätten i det andra landet innebär att det föreligger obegränsad skattskyldighet på grund av verklig ledning.

Filialregeln

Filialregeln är inte tillämplig. Den innebär att beskattningen av ett fast driftställe inte får vara mindre fördelaktig än beskattningen av ett inhemskt företag som utför samma slags verksamhet. I det här fallet kan det visserligen vara en mindre fördelaktig behandling att avdrag inte medges men regeln omfattar inte koncernbidrag och liknande bestämmelser som tar sikte på relationerna mellan ett företag och andra företag (jfr punkt 41 i kommentaren till artikel 24 i OECD:s modellavtal och Högsta förvaltningsdomstolens beslut 20111205, mål nr 313011).

Ägarregeln

Ägarregeln är inte heller tillämplig. Anledningen till att avdrag inte medges enligt bestämmelserna i IL i den aktuella situationen är att det givande bolaget är utländskt. Koncernbidragsregeln är i ett sådant här fall helt frikopplad från vem som äger givare och mottagare. Syftet med ägarregeln är att företag med hemvist i samma stat ska behandlas lika (punkt 76 i kommentaren till artikel 24 i OECD:s modellavtal). Därför kan avdrag medges när koncernbidrag lämnas mellan två svenska systerbolag med utländsk ägare eller mellan två svenska bolag när det ligger ett utländskt företag i ägarkedjan (jfr RÅ 1987 ref. 158 och RÅ 1993 ref. 91 I). Ägarregeln omfattar däremot inte koncernbidrag från ett utländskt bolag till ett svenskt.

4.4 Tillämpning

Som framgår av avsnitt 4.1 strider Skatteverkets uppfattning inte mot vad verket har framfört tidigare men den har inte kommit till klart uttryck vare sig i Skatteverkets handledning eller genom ställningstagande. Därför har Skatteverket utfärdat tillämpningsinformation till detta ställningstagande 20120628, dnr 131 46320512/111.