Vem kan få företagsrekonstruktion från och med den 1 augusti 2022?

Insolvensdirektivet

Europaparlamentet och Europeiska unionens råd antog den 20 juni 2019 insolvensdirektivet. Direktivet syftar till att säkerställa att livskraftiga företag och entreprenörer i ekonomiska svårigheter har tillgång till effektiva nationella ramverk för förebyggande rekonstruktion som ger dem möjlighet att fortsätta att driva sin verksamhet. Rekonstruktionsförfarandet ska vara tillgängligt för gäldenärer i ekonomiska svårigheter när det råder sannolikhet för insolvens (artikel 1.1 a och artikel 4.1 insolvensdirektivet).

Insolvensdirektivet är den första rättsakten på EU-nivå med regler om materiell insolvensrätt, och det är avsett att gälla parallellt med EU:s insolvensförordning som innehåller regler om behörighet, lagval, erkännande och verkställighet (ingressen skäl 13 insolvensdirektivet).

Företagsrekonstruktion är ett insolvensförfarande som omfattas av EU:s insolvensförordning. En ansökan om företagsrekonstruktion ska anses avse ett huvudförfarande enligt insolvensförordningen, om inget annat anges i ansökningen (3 § lagen [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvensförordning).

Insolvensdirektivets regler om förebyggande rekonstruktion innehåller vissa minimikrav som medlemsstaterna måste uppfylla. Direktivet innehåller regler som bl.a. rör under vilka förutsättningar företagsrekonstruktion ska kunna inledas och konsekvenserna av att ett sådant förfarande inleds. En central del av direktivet är också regler om en möjlighet att anta och fastställa en rekonstruktionsplan samt om rättsverkningarna av en sådan plan.

Genom lagen (2022:964) om företagsrekonstruktion (FrekL) är insolvensdirektivets regler om förebyggande rekonstruktion införda i svensk lag.

Övergångsbestämmelser

Lag (2022:964) om företagsrekonstruktion träder i kraft den 1 augusti 2022 då lag (1996:764) om företagsrekonstruktion (1996 års lag om företagsrekonstruktion) upphör att gälla. 1996 års lag om företagsrekonstruktion kommer fortfarande att gälla för de ansökningar om företagsrekonstruktion som har lämnats in till tingsrätten före den 1 augusti 2022 (övergångsbestämmelserna 1–3 FrekL). Även hänvisningar i andra lagar till 1996 års lag om företagsrekonstruktion ska tillämpas efter den 1 augusti 2022 om det är nödvändigt för att redan uppkomna rättsverkningar ska bestå (prop. 2021/22:215 s. 338).

Gäldenären måste vara näringsidkare

Precis som enligt 1996 års lag om företagsrekonstruktion är rekonstruktionsförfarandet tillgängligt för näringsidkare som är fysiska eller juridiska personer. Av denna anledning kan ledning hämtas från förarbeten och praxis som avser 1996 år lag om företagsrekonstruktion. Med begreppet näringsidkare avses varje fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk natur som är av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig (prop. 1995/96:5 s. 171). Det har ingen betydelse om verksamheten är liten eller i vilken associationsform den bedrivs. I praxis har en ideell förening som drivit golfverksamhet (golfklubb) ansetts bedriva näringsverksamhet i den mening som avses i 1996 års lag om företagsrekonstruktion (HovR SoB 2008-11-10, ÖÄ 2560-08).

Lagens tillämpningsområde begränsas av ett krav på att gäldenären bedriver näringsverksamhet. Den som tidigare har varit näringsidkare och drivit näringsverksamhet men avvecklat sin rörelse omfattas därför inte av 1996 års lag om företagsrekonstruktion. Detta gäller även aktiebolag (RH 1998:79).

För fysiska personer som bedriver enskild näringsverksamhet kan även skuldsanering komma ifråga om de ekonomiska förhållandena är enkla att utreda (8 § NSksanL). En fysisk person som är eller har varit engagerad i en näringsverksamhet (företagare) kan under vissa förhållanden beviljas en särskild form av skuldsanering, benämnd F-skuldsanering.

Näringsidkare som är särskilt undantagna

I 1 kap. 2 § FrekL undantas vissa näringsidkare från rekonstruktionsförfarandet:

• kreditinstitut
• försäkringsföretag
• tjänstepensionsföretag
• värdepappersbolag
• clearingorganisationer
• värdepapperscentraler
• finansiella institut eller holdingföretag som är försatta i resolution enligt lagen (2015:1016) om resolution.

Gemensamt för dessa är att de ägnar sig åt viss finansiell verksamhet och undantaget motiveras bl.a. av att det krävs tillstånd för att bedriva dessa typer av verksamheter och att bolag som bedriver sådan verksamhet står under tillsyn (prop. 1995/96:5 s. 65).

Även näringsidkare där staten, en kommun, en region eller ett kommunalförbund har ett bestämmande inflytande i verksamheten är undantagna från rekonstruktionsförfarandet (1 kap. 2 § andra stycket FrekL).

Till skillnad från 1996 års lag om företagsrekonstruktion görs inget undantag för församlingar och kyrkliga samfälligheter som bedriver näringsverksamhet (prop. 2021/22:215 s. 114). Rekonstruktionsförfarandet är alltså tillgängligt för dessa.

Gäldenären måste ha ekonomiska svårigheter

Syftet med rekonstruktionsförfarandet är att göra det möjligt att bevara arbetstillfällen och upprätthålla företagets verksamhet, genom att i ett tidigt skede möjliggöra för gäldenären att ta itu med sina ekonomiska svårigheter (insolvensdirektivet artikel 4.1 och ingressen skäl 24). Företagsrekonstruktion ska därför kunna beviljas gäldenärer som har ekonomiska svårigheter. Begreppet ekonomiska svårigheter är vidare än när gäldenären har betalningssvårigheter (prop. 2021/22:215 s. 120).

Enligt 1 kap. 1 § och 2 kap. 10 § 1 FrekL måste någon av följande omständigheter vara uppfylld för att ett beslut om företagsrekonstruktion ska meddelas:

• att det kan antas att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder (illikviditet)
• att en oförmåga att betala sina skulder inträder inom kort (risk för illikviditet)
• att gäldenären i något annat avseende har ekonomiska svårigheter som innebär en risk för att företaget blir insolvent.

Dessutom måste rekonstruktionen säkra verksamhetens livskraft (se nedan) och bokföringen måste vara i ordning (se nedan).

Även ett företag som inte har betalningsproblem eller risk för sådana problem kan alltså beviljas företagsrekonstruktion. Det kan t.ex. handla om ett i grunden livskraftigt företag som för tillfället har tillgång till likvida medel men som gör stora ekonomiska förluster och som på längre sikt riskerar att behöva avveckla sin verksamhet (prop. 2021/22:215 s. 355).

Det är angeläget att uppmuntra företag att ta tag i sina ekonomiska problem på ett tidigt stadium. Ett problem med 1996 års lag om företagsrekonstruktion var att alltför många företag ansökte om företagsrekonstruktion i ett så sent skede att de var både illikvida och insolventa. Tröskeln för att få inleda ett rekonstruktionsförfarande när det gäller gäldenärens ekonomiska svårigheter är nu lägre än den allmänna obeståndsgrunden i 1 kap. 2 § KonkL och även lägre än enligt 1996 års lag om företagsrekonstruktion (prop. 2021/22:215 s. 350).

Livskraftstest

En företagsrekonstruktion får bara beslutas om det finns en grundad anledning att anta att verksamhetens livskraft kan säkras genom rekonstruktionen (2 kap. 10 § 2 FrekL).

Bedömningen av om det s.k. livskraftstestet är uppfyllt tar sikte på dels förutsättningarna att få till stånd en lyckad företagsrekonstruktion, dels möjligheten för gäldenären att överleva efter rekonstruktionen (prop. 2021/22:215 s. 127).

I sin ansökan om företagsrekonstruktion ska gäldenären visa omständigheter som talar för att verksamhetens livskraft kan säkras genom rekonstruktionen och en rimlig idé om hur rekonstruktionen ska kunna lyckas. Gäldenären ska också kunna precisera sina ekonomiska svårigheter och lämna konkreta förslag på hur företaget ska komma tillrätta med dessa. I detta ligger att gäldenären ska kunna visa att en företagsrekonstruktion är ett bättre alternativ än konkurs.

Enligt 1996 års lag om företagsrekonstruktion gällde en gräns för lägsta ackordslikvid på 25 procent för vad ett ackord som lägst skulle ge oprioriterade borgenärer. Även om FrekL inte innehåller någon lägsta gräns, kan gränsen ändå vara ett riktmärke för rättens bedömning av om livskraftstestet är uppfyllt. Om gäldenären inte ens kan erbjuda tjugofem procent i betalning, bör det ställas särskilda krav på gäldenären att förklara varför rekonstruktionen ändå har förutsättningar att lyckas (prop. 2021/22:215 s. 127 f.).

Enligt 1996 års lag om företagsrekonstruktion var det avgörande att möjligheten att rekonstruera företaget inte framstod som utesluten (prop. 1995/96:5 s. 73 och 180). Livskraftstestet innebär en skärpning jämfört med 1996 års lag. Det är alltså inte längre tillräckligt att möjligheten för att en företagsrekonstruktion leder till att verksamheten kan rekonstrueras inte framstår som utesluten. Tvärtom ska det finnas omständigheter som talar för att en rekonstruktion i det enskilda fallet kan lyckas. I detta ligger att gäldenären måste ha avsikt och förmåga att fullfölja en företagsrekonstruktion. Företagsrekonstruktion ska inte beslutas när det finns skäl att anta att det finns andra syften med ansökan än att rekonstruera gäldenärens verksamhet, t.ex. om det finns skäl att anta att det huvudsakliga syftet med ansökan är att på ett otillbörligt sätt förhindra borgenärernas indrivningsåtgärder såsom att fördröja en förestående exekutiv auktion eller att skjuta upp en oundviklig konkurs. Företagsrekonstruktion ska inte heller beviljas om en rekonstruktion inte framstår som meningsfull eftersom det kan förutses att gäldenärens verksamhet ändå kommer att behöva avvecklas.

Det förhållandet att gäldenären främst är i behov av det tillfälliga betalningsanstånd som gäller under en företagsrekonstruktion innebär dock inte i sig att livskraftstestet inte kan vara uppfyllt. Det ska t.ex. vara möjligt att besluta om företagsrekonstruktion för en gäldenär som drabbats av en brand eller ett inbrott och som enbart är i behov av ett betalningsanstånd, om detta är tillräckligt för att gäldenären ska komma på fötter igen (prop. 2021/22:215 s. 356).

En rekonstruktionsplan ska innehålla de åtgärder som är nödvändiga för att komma till rätta med gäldenärens ekonomiska svårigheter och säkerställa att den verksamhet som gäldenären bedriver helt eller delvis ska kunna fortsättas av gäldenären eller någon annan. Om avsikten är att verksamheten ska läggas ner och alla tillgångar säljas och delas ut till borgenärerna kan företagsrekonstruktion alltså inte beviljas. Huvudsaken är att rörelsen kan fortsätta i en eller annan form utan konkurs. Om detta sker genom t.ex. ägartillskott av medel, upptagande av ny kredit, överlåtelse av rörelsen eller på annat sätt är i och för sig av underordnad betydelse (prop. 1995/96:5 s. 173).

Domstolen ska pröva

Det är domstolen som ska göra det s.k. livskraftstestet redan när den beslutar att en företagsrekonstruktion ska inledas. Men frågan om livskraft får också betydelse vid borgenärssammanträdet där borgenärerna ska ges tillfälle att uttala sig om företagsrekonstruktionen bör fortsätta. En borgenär kan invända att det saknas förutsättningar för att rekonstruera gäldenärens verksamhet (2 kap. 18 § första stycket FrekL). Om rätten vid borgenärssammanträdet, utifrån den information som då finns tillgänglig, skulle göra bedömningen att syftet med rekonstruktionen inte kan antas bli uppnått kan det bli aktuellt att besluta att rekonstruktionen ska upphöra (6 kap. 1 § första stycket 4 FrekL).

Gäldenärens bokföring måste vara i ordning

Att ha en ordnad bokföring är en grundläggande skyldighet för ett företag. Utan ordnad bokföring är det svårt att över huvud taget bedöma om det finns förutsättningar för rekonstruktionen att lyckas. Om bokföringen är bristfällig försvåras dessutom genomförandet av rekonstruktionen. En företagsrekonstruktion får därför inte beslutas om gäldenärens bokföring har sådana brister eller fel att rörelsens förlopp, ekonomiska resultat eller ställning i huvudsak inte går att bedöma (2 kap. 11 § FrekL). Jämför bestämmelserna om bokföringsbrott.

Det är gäldenären som ska visa att bokföringen är i ordning. Det kan t.ex. ske genom ett intyg från en revisor eller redovisningskonsult om att bokföringen inte har allvarliga brister. Ett annat sätt är att lämna in en aktuell årsredovisning som godkänts av en revisor. Domstolen ska inte göra några särskilda utredningsinsatser för att bedöma om villkoret är uppfyllt. Om gäldenären inte kan presentera ett tillräckligt underlag och domstolen därför inte kan bedöma frågan, ska företagsrekonstruktion inte beviljas (prop. 2021/22:215 s. 357).

En ansökan om företagsrekonstruktion bör avslås på grund av bristfällig bokföring om bokföringen innehåller oriktiga uppgifter, t.ex. om tillgångar och skulder som inte existerar, eller om räkenskapsmaterial saknas. Enstaka felaktigheter eller brister i bokföringen utgör däremot inte hinder mot ett beslut om företagsrekonstruktion (prop. 2021/22:215 s. 124).

Det förhållandet att gäldenären eller någon av gäldenärens företrädare har dömts för ekonomisk brottslighet innebär inte att företagsrekonstruktion aldrig kan beviljas. En gäldenär, vars ställföreträdare dömts för ett allvarligt bokföringsbrott, bör dock inte kunna beviljas rekonstruktion förrän brister i verksamhetens bokföring är åtgärdade (SOU 2021:12 s. 265). Avgörande är alltså om rörelsens ekonomiska situation går att bedöma. Att gäldenären eller dess företrädare är dömda för allvarlig brottslighet är dock omständigheter som kan inverka på bedömningen av det egentliga syftet med en ansökan om företagsrekonstruktion och därmed om livskraftstestet (se ovan) är uppfyllt (prop. 2021/22:215 s. 357).

Om den bristfälliga eller saknade bokföringen inte uppmärksammas förrän efter det att företagsrekonstruktion har beslutats så utgör den omständigheten även hinder mot att fortsätta rekonstruktionsförfarandet. En borgenär som anser att bokföringen är bristfällig ska därför kunna vända sig till rätten och begära att företagsrekonstruktionen upphör (6 kap. 1 § första stycket 5 FrekL). Även rekonstruktören har en sådan rätt.

En rekonstruktör som trots vetskap om att det saknas förutsättningar för att företagsrekonstruktionen ska bli framgångsrik, t.ex. för att gäldenärens bokföring är behäftad med allvarliga brister, underlåter att begära att rekonstruktionen ska upphöra riskerar att bli skadeståndsskyldig.