Är förfarande enligt Chapter 7 och Chapter 11 i USA:s Bankruptcy Code att jämställa med konkurs eller likvidation?

1 Sammanfattning

Skatteverket anser att ett förfarande enligt Chapter 7 kan jämställas med likvidation. Avyttring av ett värdepapper anses ha skett när ansökan enligt Chapter 7 lämnas in till domstol. En förlust blir avdragsgill först när den är definitiv.

Skatteverket anser inte att ett förfarande enligt Chapter 11 kan jämställas med konkurs eller likvidation eftersom det syftar till att rekonstruera företaget. Rekonstruktionen kan gå till på olika sätt och den kan även misslyckas helt eller delvis. Om rekonstruktionsplanen innebär ett beslut om likvidation anses bolaget ha trätt i likvidation vid det tillfället. Medför rekonstruktionsplanen att andelar och fordringar byts ut mot andra andelar och fordringar anses en avyttring ha skett vid bytet. Om rekonstruktionsplanen medför att andelarna dras in eller på annat sätt upphör att existera utan att detta sker i samband med byte mot nya andelar jämställs det med likvidation.

2 Bakgrund och frågeställning

I 44 kap. inkomstskattelagen (1999:1229), IL, finns bestämmelser om att ett värdepapper anses avyttrat om det företag som gett ut det träder i likvidation eller försätts i konkurs. I USA finns förfaranden kallade Liquidation i Chapter 7 och Reorganization i Chapter 11 i Bankruptcy Code. Är dessa förfaranden att jämställa med konkurs eller likvidation? Medges avdrag för kapitalförlust på en andel i eller fordran på ett amerikanskt bolag som inlett ett förfarande enligt Chapter 7 eller Chapter 11?

3 Gällande rätt m.m.

Bestämmelser om kapitalvinster och kapitalförluster finns i 44 kap. IL.

I 44 kap. 3 § IL anges att med avyttring av tillgångar avses försäljning, byte eller liknande överlåtelse av tillgångar.

Ett värdepapper anses avyttrat om det företag som gett ut det träder i likvidation, 44 kap. 7 § IL.

Ett värdepapper anses avyttrat enligt 44 kap. 8 § IL om det företag som gett ut det 1. försätts i konkurs och är ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening 2. upplöses genom konkurs och är ett annat företag än ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening.

Bestämmelserna i 44 kap. 7 och 8 §§ IL har sitt ursprung i 1990 års skattereform. Då infördes regler om att bolags upplösning efter konkurs eller likvidation skulle jämställas med avyttring. Av prop. 1989/90:110 s. 392 framgår att syftet var att undvika den handel med värdelösa aktier som dessförinnan ansetts nödvändig för att en avdragsgill förlust skulle uppkomma. Det ansågs otillfredsställande med regler som framtvingade en sådan konstlad handel.

Kapitalförluster är inte avdragsgilla förrän förlusten är definitiv, 44 kap. 26 § andra stycket IL. När ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening försätts i konkurs anses förlusten dock alltid definitiv, 44 kap. 8 § andra stycket IL.

I 25 a kap. 5 § IL finns bestämmelser om skattefrihet för kapitalvinster och avdragsförbud för kapitalförluster på näringsbetingade andelar. I 25 a kap. 19 § IL anges att kapitalförluster på vissa fordringar på företag i intressegemenskap inte är avdragsgilla.

I USA finns federal lagstiftning som reglerar obeståndsärenden. Title 11 i United States Code har rubriken Bankruptcy och kallas för Bankruptcy Code. Title 11 är indelad i olika kapitel däribland "Chapter 7 — Liquidation" och "Chapter 11 — Reorganization".

Vid ett förfarande enligt Chapter 7 utses en förvaltare (trustee) som säljer eller på annat sätt avvecklar gäldenärens tillgångar och verksamhet för att betala fordringsägarna (§ 704). Om samtliga skulder inte kan betalas kan en fysisk person få hela eller delar av återstående skulder avskrivna. Ett bolags skulder avskrivs däremot inte (§ 727).

Ett förfarande enligt Chapter 11 syftar till att rekonstruera ett företag för att ge det en chans att fortsätta med hela eller delar av sin verksamhet. Gäldenären fortsätter själv att bedriva verksamheten (§ 1107), i normalfallet utses ingen förvaltare. Det ska läggas fram en plan som ska godkännas av domstol (§ 1129). Planen går ut på att bestämma vilka skulder som gäldenären ska betala och i vilken omfattning det ska ske samt vilka skulder som ska avskrivas (§ 1123). Planen ger också möjlighet att avsluta ofördelaktiga kontrakt samt organisera om verksamheten så att den kan drivas vidare med lönsamhet. Planen kan innebära att gamla fordringar byts ut mot nya eller mot nyemitterade aktier. Tidigare utgivna aktier kan dras in eller bytas ut mot nyemitterade. Den godkända planen skapar nya kontraktuella rättigheter som ersätter de tidigare.

En ansökan om att inleda ett förfarande enligt Chapter 11 kan omvandlas till ett förfarande enligt Chapter 7 och vice versa (§ 1112, § 706).

4 Skatteverkets bedömning

I den mån det finns särskilda regler om hur kapitalvinster och kapitalförluster ska behandlas, såsom i 25 a kap. IL som bl.a. innehåller regler som förhindrar avdrag för kapitalförluster i vissa fall, så ska dessa beaktas på vanligt sätt.

Ett förfarande enligt Chapter 7 syftar till att så snabbt som möjligt realisera tillgångarna för att betala gäldenärens skulder. Ett förfarande enligt Chapter 11 syftar däremot till att rekonstruera företaget för att det ska leva vidare. Det sistnämnda lyckas inte i samtliga fall utan även Chapter 11 kan sluta med att företaget avvecklas.

Skatteverket anser att ett förfarande enligt Chapter 7 närmast är att jämställa med det svenska likvidationsförfarandet. Det innebär att en andel i eller fordran på ett amerikanskt bolag anses avyttrad när företaget träder i likvidation, 44 kap. 7 § IL. Skatteverket anser att denna tidpunkt inträder när en ansökan om förfarande enligt Chapter 7 lämnas in till domstol. En eventuell kapitalförlust på värdepappret blir avdragsgill först när förlusten är definitiv, 44 kap. 26 § andra stycket IL. Om förfarandet inleds enligt Chapter 7 men övergår till Chapter 11 får avdragsrätten bedömas utifrån vad som händer med värdepappret i den fortsatta rekonstruktionen.

Skatteverket anser inte att ett förfarande enligt Chapter 11 är att jämställa med att bolaget försätts i konkurs eller träder i likvidation när förfarandet inleds. Syftet med Chapter 11 är inte att bolaget ska avvecklas utan i stället att det ska kunna fortleva.

Om rekonstruktionen misslyckas kan den plan som ska godkännas av domstol enligt Chapter 11 innebära ett beslut om att bolaget ska likvideras. Skatteverket anser att när en sådan likvidationsplan godkänns ska bolaget anses ha trätt i likvidation. Avdrag för förlust på andelar och fordringar medges då när förlusten är definitiv.

Om rekonstruktionsplanen medför att andelar i bolaget byts mot nya andelar eller att fordringar byts mot nya fordringar och/eller nya andelar har en avyttring skett vid bytet. Den avyttrade tillgången har överlåtits för ett belopp motsvarande marknadsvärdet på den erhållna tillgången. En beräkning av kapitalvinst eller kapitalförlust sker när bytet görs. Eventuellt kan reglerna om framskjuten beskattning i 48 a kap. IL eller uppskovsgrundande andelsbyten i 49 kap. IL bli tillämpliga.

I vissa fall kan rekonstruktionsplanen medföra att tidigare utgivna andelar dras in eller på annat sätt upphör att existera. Detta sätt att "avveckla" hela eller delar av bolaget i förhållande till tidigare aktieägare har ingen motsvarighet i svensk rätt. Syftet med att införa regler i skattelagstiftningen om att jämställa konkurs och likvidation med avyttring, var att ge aktieägarna en möjlighet att få avdrag för sin förlust utan att behöva konstruera en försäljning av värdelösa aktier. Denna möjlighet bör finnas också för utländska värdepapper även om det andra landet har utformat sin lagstiftning avseende obeståndssituationer på ett något annorlunda sätt än den svenska. Skatteverket anser därför att den som äger utländska aktier ska ha möjlighet att få avdrag för en förlust även om det andra landets rättsordning inte överensstämmer helt med den svenska. Skatteverket anser att om rekonstruktionsplanen medför att andelarna dras in eller på annat sätt upphör att existera utan att detta sker i samband med ett byte mot nya andelar, ska detta jämställas med likvidation. Förlusten anses definitiv när detta sker.