Både en konkursförvaltare och en borgenär kan begära återvinning. En borgenärs talerätt är dock begränsad.
Konkursförvaltaren får enligt 4 kap. 19 § första stycket KonkL begära återvinning genom att
Vanligtvis är det konkursförvaltaren som för en återvinningstalan. Om förvaltaren inte vill begära återvinning kan en borgenär själv göra det (4 kap. 19 § andra stycket KonkL). Borgenären måste i så fall väcka talan om återvinning vid allmän domstol (se NJA 1988 s. 433). En borgenär kan även uppträda vid sidan av förvaltaren i rättegången som en s.k. osjälvständig interventient oavsett i vilken form förvaltaren påkallat återvinning. En osjälvständig intervenient får dock föra talan endast jämte parten och borgenären har därför inte rätt att på egen hand överklaga ett avgörande som gått förvaltaren emot. I 1988 års fall hade återvinning påkallats av förvaltaren genom en anmärkning mot en bevakning. Högsta domstolen ansåg att det inte var möjligt för borgenären att själv överklaga tingsrättens avgörande när förvaltaren avstått från att överklaga detta.
En borgenär för sin talan för konkursboets räkning men är ensam betalningsansvarig för rättegångskostnaderna. Men borgenären har rätt att få ersättning av boet i den mån kostnaden täcks av vad som tillförts boet genom rättegången (4 kap. 20 § andra stycket KonkL).
En borgenär kan inte föra talan för egen räkning ens om hen från förvaltaren har förvärvat den rätt till återvinning som kan tillkomma konkursboet (NJA 1976 s. 627). Det som kan vinnas genom processen tillfaller alltså boet.
Konkursförvaltarens beslut att begära återvinning – och även ett beslut att inte väcka sådan talan – är en sådan viktig fråga som avses i 7 kap. 10 § KonkL (se även NJA 2005 s. 443). Förvaltaren ska alltså höra tillsynsmyndigheten i konkurser (TSM) samt den eller de borgenärer som närmast berörs av en återvinningsprocess ekonomiskt.
Om parterna inte kan komma överens i återvinningsfrågan måste konkursboet väcka talan om återvinning vid tingsrätten på den plats där svaranden har sitt hemvist.
Om någon gör gällande ett anspråk mot konkursboet, kanske just det som förvaltaren anser bör återvinnas, finns det ett enklare sätt för konkursförvaltaren att begära återvinning. I detta fall behövs det nämligen inte en stämningsansökan till tingsrätten utan återvinning kan begäras av konkursförvaltaren genom en anmärkning, bestridande eller invändning på det sätt som anges under punkterna 2 och 3 i 4 kap. 19 § första stycket KonkL (prop. 1986/87:90 s. 223 f.).
I ett rättsfall har ett konkursbo inte kunnat åberopa svensk domsrätt enligt ett av konkursgäldenären träffat prorogationsavtal (avtal om att en tvist ska tas upp vid viss domstol). Detta eftersom ett konkursbo vid en återvinningstalan avseende gäldenärens avtal varken är bundet av eller kan grunda någon rätt på det prorogations- eller skiljeavtal som kan gälla för det avtalsförhållandet (NJA 2010 s. 734).
Om återvinningstalan riktas mot ”fel” ansvarssubjekt ska anspråket ändå prövas i sak om inte särskilda förhållanden ändå motiverar att talan avvisas (NJA 2011 s. 306).
Konkursförvaltarens begäran om återvinning genom anmärkning, bestridande eller invändning får ske inom samma tider som för en anmärkning mot bevakning i en konkurs, ett bestridande av ett yrkande i samband med utdelningsförfarandet i en konkurs och en invändning i en rättegång (9 kap. 8 § KonkL och 11 kap. 6 § KonkL).
Konkursförvaltarens eller borgenärens talan om återvinning vid allmän domstol måste däremot väckas inom ett år från dagen för konkursbeslutet. Om konkursförvaltaren inte har känt till att det fanns anledning till återvinning, får talan väckas senare men inom sex månader från det att anledningen blev känd. För att kännedom ska anses föreligga krävs det att konkursförvaltaren har tillgång till sådana uppgifter att det är möjligt att utforma en stämningsansökan. Förvaltaren ska alltså veta mot vem återvinningstalan ska riktas och måste också ha klart för sig grundläggande fakta beträffande den transaktion som talan avser. (NJA 1989 s 383). Om förvaltaren inte har varit tillräckligt aktiv så kan det innebära att tidsfristen börjar löpa redan innan konkursboet fått sådan faktisk kännedom om att det finns anledning att återvinna en rättshandling. I RH 2017:36 ansåg hovrätten att förvaltaren hade brustit i aktivitet genom att inte inleda ett arbete med att få fram fakturor eller underliggande avtal för att på så sätt få klarhet i vem som var rätt återvinningssvarande. Tidsfristen ska, enligt hovrätten, i sådana fall börja löpa den dag då man kan anta att förvaltaren skulle ha haft sådan tillräcklig kännedom om hen hade agerat med normal aktivitet.
Har gäldenären gjort sig av med fast egendom eller om det är fråga om återgång av en bodelning, får talan även väckas inom sex månader från den dag då lagfart söktes eller bodelningshandlingen gavs in till rätten (4 kap. 20 § första stycket KonkL).
I ett rättsfall var det fråga om återvinning av olovlig vinstutdelning till ett närstående bolag. På grund av närståendeförhållandet finns det ingen återvinningsfrist i konkurslagen för att väcka en återvinningstalan. Ett krav på återbäring av olovlig vinstutdelning enligt aktiebolagslagen omfattas av allmänna regler om preskription. Det innebär att en sådan fordran preskriberas tio år efter tillkomsten om inte preskriptionen avbryts dessförinnan.När talan om återvinning väcktes så gjordes det inom den tidsfrist som anges i 4 kap. 20 § KonkL. Frågan i målet var hur man ska se på preskription av återvinningskrav. Enligt 1 § preskriptionslagen (1981:130) gäller lagen preskription av fordringar i den mån inte annat följer av vad som är särskilt föreskrivet. Enligt 2 § första stycket preskriberas en fordran tio år efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts dessförinnan. När det gäller frågan vid vilken tidpunkt en återvinningsfordran uppkommer finns det, enligt Högsta domstolens majoritet, inte skäl att se saken annorlunda än vid andra fall av villkorade eller latenta fordringar. Utgångspunkten för fordrans uppkomst och därmed för beräkning av preskriptionstiden den disposition som återvinningskravet riktas mot, om kravet är av sådant slag att det kan preskriberas. Eftersom talan väcktes mer än 10 år efter vinstutdelningen var konkursboets återvinningsfordran preskriberad (NJA 2011 s. 755).
Om återvinningssvaranden avlider efter det att talan har väckts, är dödsboet skyldigt att på yrkande av käranden inträda i målet (NJA 2022 s. 414).
Talan om återvinning kan inte väckas sedan en konkurs avslutats eller skrivits av. Om det t.ex. efter det att konkursen skrivits av, men före ettårstidens utgång, vid en revision upptäcks återvinningsbara transaktioner kan inte talan om återvinning väckas. En konkurs kan inte väckas till liv i syfte att föra en återvinningsprocess (11 kap. 18 § KonkL).
Det krävs inte någon särskild åtgärd för att en förmånsrätt på grund av utmätning ska gå åter (4 kap. 19 § tredje stycket KonkL). Bestämmelsen avser situationen att utmätning har skett men borgenären ännu inte fått betalt. Det har ansetts onödigt att särskild talan ska behöva föras, när egendomen eller medel som influtit efter dess försäljning eller på annat sätt, fortfarande finns kvar hos Kronofogden. Den borgenär som får veta att gäldenären har gått i konkursförväntassjälv göra en bedömning av återvinningsfrågan. När det gäller statliga fordringar är det Skatteverket som ska bedöma om en förmånsrätt som staten har erhållit genom Kronofogdens utmätningsbeslut ska gå åter.
Med tanke på den ovillkorliga tremånadersfristen är det normalt inga svårigheter att bedöma om en sådan förmånsrätt ska återvinnas. I enstaka undantagsfall, när redovisning av Kronofogden ännu inte har skett för en utmätning som är äldre än tre månader, kan det dock även förekomma att förmånsrätten ska gå åter. Detta är fallet då borgenären (utmätningssökanden) är närstående till konkursgäldenären. När frågan är tveksam, bör Kronofogden hålla inne redovisningsmedlen till dess att återvinningsfrågan har klarats av mellan konkursboet och utmätningssökanden (prop. 1975:6 s. 409 och 416).
Savin, Konkurslagen (28 juli 2023, JUNO), kommentar till 4 kap.