Avyttring av andelar i utländska företag i konkurs

1 Sammanfattning

Enligt Skatteverkets uppfattning strider det mot EG-rätten att inte anse en andel i ett utländskt företag avyttrad när det utländska företaget försätts i konkurs om det utländska företaget hör hemma inom EU/EES-området och motsvarar ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening. Kapitalförlusten anses också definitiv när det utländska företaget försätts i konkurs.

2 Bakgrund och frågeställning

Andelarna i ett svenskt aktiebolag anses avyttrade när bolaget försätts i konkurs. Andelarna i en utländsk motsvarighet till svenska aktiebolag anses avyttrade när det utländska företaget upplöses genom konkurs. Fråga har uppkommit om det är förenligt med EG-rätten att andelar i utländska företag som hör hemma inom EU/EES-området anses avyttrade vid en senare tidpunkt än motsvarande svenska.

3 Gällande rätt m.m.

Enligt 44 kap. 8 § 1 st. inkomstskattelagen (IL) anses ett värdepapper avyttrat om det företag som gett ut det

1. försätts i konkurs och är ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening,

2. upplöses genom konkurs och är ett annat företag än ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening.

I andra stycket till 8 § anges att vid sådana konkurser som avses i första stycket 1 ska en kapitalförlust alltid anses definitiv när företaget försätts i konkurs. Avdrag medges därför vid konkursutbrottet.

4 Skatteverkets bedömning

44 kap. 8 § 1 st. 2 p. IL innebär att andelarna i utländska motsvarigheter till svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar som försätts i konkurs anses avyttrade vid en senare tidpunkt än motsvarande svenska. Avdragsrätten för förluster på utländska andelar senareläggs därför.

Enligt artikel 43 i EG-fördraget är inskränkningar i rätten att fritt etablera sig i andra medlemsstater förbjudna. I artikel 56 förbjuds restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstaterna.

Av EG-domstolens dom i målet X och Y, C-436/00, framgår att bestämmelsen om etableringsfrihet tillämpas om ägaren har ett obestridligt inflytande över bolagets beslut och kan bestämma över bolagets verksamhet. Om ägarens andel inte är tillräckligt stor tillämpas i stället bestämmelsen om fri rörlighet för kapital.

Bestämmelserna ska förhindra att ett land har en ogynnsammare behandling av andra medlemsländers medborgare och företag som vill etablera sig där. Bestämmelserna innebär också att ett land inte får avskräcka sina egna medborgare och företag att etablera sig eller investera i andra medlemsländer.

Den senareläggning av avdragsrätten som 44 kap. 8 § 1 st. 2 p. IL innebär kan göra att fysiska personer och företag avhåller sig från att etablera sig eller investera i andra medlemsstater. Skatteverket anser därför att det är en inskränkning i den fria etableringsrätten och den fria rörligheten för kapital. Skatteverket anser inte att bestämmelsen kan rättfärdigas.

En andel i ett utländskt företag får därför anses avyttrad när det utländska företaget försätts i konkurs om det utländska företaget hör hemma inom EU/EES-området och motsvarar ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening. Kapitalförlusten anses också definitiv när det utländska företaget försätts i konkurs. Det innebär att avdrag medges vid konkursutbrottet.