EU:s insolvensförordning. Fråga dels om motbevisning av presumtionsregeln i artikel 3.1 andra meningen, dels om tolkning av begreppet ”driftställe” i artikel 3.2

EU-domstolens domar den 20 oktober 2011 i mål C-396/09 (Interedil) samt den 15 december 2011 i mål C-191/10 (Rastelli)

SAKEN

Allmänt

Presumtionsregeln om COMI

I artikel 3.1 i EU:s insolvensförordning (1346/2000) anges att domstolen i ett medlemsland har behörighet att inleda ett huvudinsolvensförfarande under förutsättning att ”platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen” (Centre of Main Interests, COMI) finns i detta land. För bolag och andra juridiska personer finns en presumtionsregel i andra meningen i artikel 3.1 som anger att sätesplatsen ska anses utgöra COMI, om inte annat visas. I ett tidigare avgörande den 2 maj 2006 i mål C-341/04 (Eurofood) har EU-domstolen uttalat sig kring situationen att gäldenären är ett dotterbolag med säte i ett annat medlemsland än det land där moderbolaget har sitt säte. Enligt EU-domstolen kan presumtionen för att dotterbolagets sätesplats utgör COMI endast motbevisas om det framgår av omständigheter som är objektiva och fastställbara av tredje man att det föreligger en annan faktisk situation än den som platsen för sätet antas återspegla (p. 34). Så skulle bland annat kunna vara fallet med ett ”brevlådeföretag” som inte bedriver någon verksamhet i den medlemsstat där dess säte är beläget (p. 35). När ett bolag däremot bedriver verksamhet i den medlemsstat där sätet är beläget, är den omständigheten att dess ekonomiska val kontrolleras eller kan kontrolleras av ett moderbolag i en annan medlemsstat inte i sig tillräckligt för att presumtionen ska kullkastas (p. 36).

Driftställe

Även om COMI för en viss gäldenär finns i en medlemsstat kan enligt artikel 3.2 ett territoriellt förfarande öppnas i en annan medlemsstat, under förutsättning att gäldenären har ett driftställe i denna senare medlemsstat. I artikel 2 h) definieras ett driftställe som ”varje verksamhetsplats där gäldenären annat än tillfälligt idkar ekonomisk verksamhet med personella och materiella resurser”.

Ärendena i EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande)

Presumtionsregeln om COMI

I målet C-396/09 hade ett italiensk bolag, Interedil, flyttat sitt säte till England och där registrerats som ”Foreign Company”. Bolaget hade ägt fastigheter i Italien för vilka det träffats hyresavtal avseende hotellverksamhet samt avtal med bank. Bolaget begärdes i konkurs hos italiensk domstol. Vid denna tidpunkt hade bolaget strukits ur det engelska bolagsregistret och det var oklart om det längre bedrevs någon verksamhet. Bolaget bestred konkursansökningen och hävdade att endast engelsk domstol var behörig att inleda ett insolvensförfarande. Den italienska domstolen frågade EU-domstolen om presumtionen kan brytas av att det slås fast att bolaget bedriver näringsverksamhet i en annan stat än där sätet finns eller om det krävs att det slås fast att bolaget inte bedrivit näringsverksamhet i den stat där dess säte finns. Vidare frågades om det var tillräckligt att bolaget träffat hyresavtal och bankavtal i annan stat än sätesstaten för att presumtionen skulle brytas.

Med hänvisning till skäl 13 i förordningens ingress och till tidigare uttalanden i Eurofood-avgörandet angav EU-domstolen att COMI ska bestämmas utifrån kriterier som är objektiva och fastställbara för tredje man. Kraven på objektivitet och fastställbarhet är uppfyllda när de konkreta omständigheter som beaktats för att bestämma den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen är offentliggjorda eller åtminstone har varit tillräckligt transparenta för att tredje man, det vill säga bland annat bolagets borgenärer, ska ha kunnat få kännedom om dem (p. 49).

Detta innebär att om bolagets styrande och kontrollerande organ befinner sig på den plats där bolaget har sitt säte och besluten om bolagets förvaltning fattas på den platsen, på ett sätt som är fastställbart för tredje man, står presumtionen i artikel 3.1 andra meningen till fullo fast, och COMI ska anses finnas på den platsen (p. 50).

Enligt EU-domstolen kan presumtionen brytas om bolagets huvudkontor, ur tredje mans synvinkel, inte befinner sig på platsen för sätet. Det krävs då att det framgår av faktorer som är objektiva och fastställbara för tredje man att den faktiska situationen är en annan än vad placeringen av sätet antas återspegla (p. 51). Relevanta faktorer utgör t.ex. samtliga de orter där gäldenärsbolaget utövar ekonomisk verksamhet och där har tillgångar, förutsatt att dessa är möjliga att utröna för tredje man. En samlad bedömning måste göras med hänsyn tagen till omständigheterna i det enskilda fallet (p. 52).

I det aktuella fallet konstaterade EU-domstolen att innehavet av fastigheter och därtill knutna hyres- och bankavtal kunde ses som objektiva faktorer, som varit offentliga och därmed fastställbara för tredje man. Att det finns tillgångar i en annan medlemsstat än där sätet varit beläget och att det slutits avtal om finansiellt utnyttjande av dessa tillgångar kan dock inte anses tillräckligt för att bryta presumtionen, utom om det framgår – på ett sätt som är fastställbart för tredje man – av en samlad bedömning av alla relevanta omständigheter att bolaget faktiskt leds och kontrolleras och dess intressen förvaltas från en ort i denna andra medlemsstat (p. 53).

Slutligen uttalade EU-domstolen, med hänvisning till det tidigare avgörandet C-1/04 (Staubitz-Schreiber), att det i princip är platsen för bolagets COMI vid tidpunkten för begäran om insolvensförfarandet som är relevant för att bestämma vilken domstol som är behörig (p. 55). Om gäldenärsbolaget – såsom i det aktuella fallet - flyttat sitt säte innan begäran om insolvensförfarande getts in så är det således platsen för det nya sätet som presumeras utgöra bolagets COMI. För att bryta presumtionen krävs att det visas att bolagets COMI inte följt med när sätet flyttats (p. 56). Att bolaget kan ha strukits ur bolagsregistret och upphört med sin verksamhet när begäran ges in förändrar inte läget (p. 57). En särställning ska ges den plats där bolaget senast hade COMI, räknat från den tidpunkt när det ströks ur registret och upphörde med sin verksamhet (p. 58).

I målet C-191/10 hade konkurs inletts i Frankrike mot ett franskt bolag (Mediasucre). Konkursförvaltaren begärde hos den franska domstolen att konkursförfarandet skulle utvidgas till att omfatta även ett italienskt bolag, Rastelli, eftersom tillgångarna i de båda bolagen inte hade hållits åtskilda från varandra (förutom att konton inte hade hållits åtskilda hade det förekommit vederlagsfria tillgångsöverföringar). Nationell fransk rätt medgav en sådan utvidgning. Den franska domstolen frågade EU-domstolen om insolvensförordningen förhindrade en utvidgning. För det fall en utvidgning krävde att det italienska bolaget hade COMI i Frankrike frågades om detta kunde anses visat redan genom att det konstaterats att bolagens tillgångar inte hållits åtskilda.

EU-domstolen fann att en utvidgning var möjlig endast om det kunde fastställas att COMI för det italienska bolaget fanns i Frankrike (p. 29). I den delen fann domstolen att presumtions-regeln i artikel 3.1 inte bröts av det förhållandet att tillgångarna hade sammanblandats. Domstolen påpekade särskilt att dessa omständigheter var svåra att fastställa för tredje man och för övrigt inte nödvändigtvis innebar att COMI för de båda bolagen endast var knutna till en plats. Det kunde inte uteslutas att en sammanblandning av tillgångarna hade genomförts av två styrande och kontrollerande organ, belägna i två olika medlemsstater (p. 38). För att motbevisa presumtionen att det är bolagets säte som anses vara platsen för COMI måste det mot bakgrund av en samlad bedömning av samtliga relevanta omständigheter vara möjligt att fastställa, på ett sätt som kan fastställas av tredje man, att den plats från vilken det italienska bolaget styrts och kontrollerats faktiskt varit belägen i Frankrike.

Driftställe

I målet C-396/09 frågades om ägandet av fastighet i annan medlemsstat samt ingåendet av hyreskontrakt samt avtal med bank är tillräckligt för att anse att det finns ett driftställe i denna andra stat.

EU-domstolen angav, att i likhet med vad som gäller för att bestämma platsen för COMI ska frågan om driftställe avgöras på grundval av uppgifter som är objektiva och fastställbara för tredje man, för att garantera rättssäkerheten och förutsebarheten vid fastställandet av behörig domstol (p. 63). Begreppet driftställe ska således tolkas som att det fordras att det finns en struktur för utövande av ekonomisk verksamhet med ett minimum av organisation och en viss stabilitet. Enbart förekomsten av enstaka tillgångar eller bankkonton räcker i princip inte för att kravet på driftställe ska vara uppfyllt (p. 64).

SKATTEVERKETS KOMMENTAR

Det är numera vanligt förekommande att bolag med säte i ett annat EU-land bedriver näringsverksamhet i Sverige. EU-domstolens uttalanden är då av direkt och avgörande betydelse för om en svensk domstol har behörighet att besluta om konkurs för det utländska bolaget. Ett vanligt exempel under senare år på gränsöverskridande situationer har varit s.k. limited-bolag som har sitt säte i England men som uteslutande eller så gott som uteslutande bedrivit sin verksamhet i Sverige. I dessa och liknande fall uppkommer frågan vad som krävs för att bryta presumtionen enligt artikel 3.1 andra meningen eller, alternativt, för att bolaget ska anses ha driftställe här.

Presumtionsregeln om COMI

EU-domstolens tidigare uttalanden i Eurofood-avgörandet gav ledning för att bryta presumtionsregeln när det inte bedrivits någon verksamhet i säteslandet. De nya avgörandena kan sägas ytterligare utveckla förutsättningarna för att bryta presumtionsregeln, samtidigt som det klargörs att presumtionsregeln i grunden står starkt. Om bolaget leds och kontrolleras genom beslut från ett huvudkontor i säteslandet gäller presumtionen, även om verksamhetsutövandet och tillgångarna hänför sig till ett annat land. Om däremot bolaget, såvitt kan bedömas av tredje man, även utövar sin ledning och styrning från detta andra land kan presumtionen brytas. Det avgörande momentet för att bestämma COMI är var lednings- och kontrollbesluten fattas, inte var de effektueras. Om det således beträffande ett s.k. limited-bolag står klart att den faktiska lednings- och kontrollfunktionen utövas i Sverige så finns det också grund för att bryta presumtionen.

Vad gäller EU-domstolens uttalanden om att bedömningen inte påverkas av att bolaget avregistrerats och verksamheten upphört kan konstateras att Hovrätten för Övre Norrland i det s.k. Batteriservice-målet inte ansåg att presumtionen brutits för ett limited-bolag med säte i England, som påstod sig ha avvecklat verksamheten i Sverige drygt 1 ½ månad före det att konkursansökan ingavs. Bolaget hade kvar ett löpande hyreskontrakt i Sverige och det fanns inga indikationer på att det bedrivits någon verksamhet i England. Skatteverket överklagade hovrättens avgörande men fick inte prövningstillstånd i HD. Vid tidpunkten för konkursansökan kvarstod visserligen bolagets registrering i England, men utåt sett fanns det ingenting som talade för att bolagets lednings- och kontrollfunktion utövats därifrån, varken före eller efter verksamhetens avveckling. Med beaktande härav måste rimligheten i hovrättens avgörande ifrågasättas. Om Skatteverket kan visa att lednings- och kontrollbesluten för bolagets verksamhet fattats i Sverige kan det tyckas att denna motbevisning av sätespresumtionen borde kvarstå även efter avvecklingstidpunkten, för såvitt inte gäldenären å sin sida företer utredning om att den faktiska lednings- och kontrollfunktionen flyttats över till säteslandet före tidpunkten för konkursansökan.

Driftställe

I denna del konstaterar EU-domstolen att det krävs ett verksamhetsutövande som innehåller ett minimum av organisation och viss stabilitet. Minimikravet i fråga om organisation ligger i linje med definitionen i artikel 2 h), som anger att det ska finnas personella resurser. Stabiliteten hänger samman med kravet på att verksamhetsplatsen inte får vara tillfällig. Liksom vid bedömningen av COMI är det av avgörande betydelse hur verksamheten uppfattas utåt sett. Gäldenärens avsikter saknar således betydelse. Förekomsten av enstaka tillgångar och avtal räcker inte för att ett driftställe ska föreligga.

Syftet med artikel 3.2 och möjligheten till ett territoriellt förfarande är att likställa utländska företag som genom ett lokalt driftställe bedriver verksamhet på samma marknad som inhemska företag. För en kund eller leverantör som ingår ett avtal på denna marknad bör, i händelse av företagets insolvens, situationen vara densamma oavsett om avtalet slutits med ett nationellt företag eller med ett utländskt företag med lokal närvaro på marknaden. Frågan är dock vad som händer med denna likställdhet när verksamheten upphör vid det utländska företagets driftställe. Upphör därmed också möjligheten att tillämpa artikel 3.2, dvs. krävs det att det finns ett aktivt driftställe vid tiden för ansökan om ett insolvensförfarande? I det s.k. Batteriservice-målet ansåg hovrätten att så var fallet. EU-domstolens hade inte i de nu aktuella ärendena att ta direkt ställning i denna fråga, men det ter sig tveksamt om domstolen skulle anlägga ett annat synsätt . Dock har hovrätten för Övre Norrland i ett avgörande den 5 november 2013 ansett att en konkursansökan mot ett irländskt bolag som bedrivit verksamhet i Sverige genom en hos Bolagsverket registrerad filial ansetts kunna tas upp till prövning så länge filialen inte avregistrerats hos Bolagsverket (mål Ö 507-12).

LAGRUM

Art. 3.1 andra meningen samt artikel 3.2 i rådets förordning (EG) av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden (EU:s insolvensförordning)