EU:s insolvens­förordning

Förordningen gäller som nationell lag

För att marknaden inom EU ska fungera på ett bra sätt krävs det även att ländernas insolvens­förfaranden fungerar effektivt i förhållande till varandra. Eftersom konkurs, ackord och liknande förfaranden är uttryckligen undantagna från Bryssel­konventionens tillämpnings­område har det krävts en särskild reglering inom det insolvensrättsliga området.

I maj 2015 antogs Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 om insolvens­förfaranden (omarbetning) (insolvens­förordningen). Insolvens­förordningen ersätter Rådets förordning (EG) 1346/2000 om insolvens­förfaranden (2000 års insolvens­förordning). Insolvens­förordningen bygger på huvudprinciperna i 2000 års insolvens­förordning, men innehåller många nyheter och är dessutom mycket mer omfångsrik än den tidigare. Insolvens­förordningen ska tillämpas för insolvens­förfaranden som har inletts efter den 26 juni 2017 (artikel 92 i insolvens­förordningen). Liksom andra förordningar inom EU är insolvens­förordning direkt tillämplig i Sverige. För att tillämpningen ska fungera på ett ändamålsenligt sätt har Sverige infört kompletterande bestämmelser till insolvens­förordningen (se nedan).

För insolvens­förfaranden som har inletts före den 26 juni 2017 gäller 2000 års insolvens­förordning (artikel 84 i insolvens­förordningen). För information om 2000 års insolvens­förordning hänvisas till 2017 års utgåva av Rättslig vägledning.

Förordningen gäller i nästan hela EU

Insolvens­förordningen gäller inom hela EU, med undantag för Danmark som ställt sig utanför det rättsliga samarbetet (ingressen skäl 88 i insolvens­förordningen).

Om gäldenären har sina huvudsakliga intressen (COMI) i EU är insolvens­förordningen tillämplig (ingressen skäl 25 i insolvens­förordningen). Men om en gäldenär har sina huvudsakliga intressen utanför EU är insolvens­förordningen alltså inte tillämplig. Om gäldenären däremot har sitt säte utanför EU eller i Danmark, men sina huvudsakliga intressen i en EU-stat är förordningen tillämplig (se Skatteverkets rättsfallskommentar om insolvens­förordningens tillämplighet).

Vilka gäldenärer omfattas?

Insolvens­förordning syftar till att skapa mer av en andra chans-kultur för gäldenärer. Jämfört med 2000 års insolvens­förordning omfattar förordningen fler förfaranden som avser enskilda personer och även fler förfaranden som syftar till rekonstruktion av företag i stället för likvidation av företag (prop. 2016/17:125 s. 21).

Insolvens­förordningen gäller för alla insolvens­förfaranden som staterna anmält och som finns upptagna i bilaga A till förordningen, oavsett om gäldenären är en fysisk eller juridisk person, näringsidkare eller privatperson (ingressen skäl 9 i insolvens­förordningen). Dock kan det aktuella landets interna regler ange att ett visst insolvens­förfarande inte är tillämpligt på en viss kategori, t.ex. fysiska personer. I vissa stater är det t.ex. inte möjligt att försätta fysiska personer i konkurs.

Insolvens­förordningen gäller enligt artikel 1.2 i insolvens­förordningen inte för följande företag:

• försäkringsföretag
• kreditinstitut
• värdepappersföretag samt andra företag eller institut, i den utsträckning dessa omfattas av direktiv 2001/24/EG
• företag för kollektiva investeringar.

Om något sådant företag skulle bli insolvent ska man i stället tillämpa lagen (2005:1047) om internationella förhållanden rörande försäkringsföretags och kreditinstituts insolvens. Denna lag bygger på två EU-direktiv: 2001/17/EG av den 19 mars 2001 om rekonstruktion och likvidation av försäkringsföretag (försäkrings­direktivet) samt 2001/24/EG av den 4 april 2001 om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut (bankdirektivet). Se vidare prop. 2005/06:37. När det gäller banker och andra kreditinstitut samt värdepappersbolag har EU beslutat om ett nytt s.k. resolutions­direktiv (2014/59/EU). Samtidigt har EU även beslutat om vissa ändringar i bankdirektivet. För att införliva resolutions­direktivet och ändringar i bl.a. bankdirektivet och krishanterings­direktivet i svensk rätt har två nya lagar beslutats: lagen (2015:1016) om resolution och lagen (2015:1017) om förebyggande statligt stöd till kreditinstitut (se prop. 2015/16:5).

Vilka slags förfaranden omfattas?

I likhet med 2000 års insolvens­förordning är insolvens­förordningen tillämplig på kollektiva förfaranden som grundar sig på lagstiftning om insolvens och som innebär att en gäldenär helt eller delvis berövas rådigheten över sina tillgångar och att en förvaltare utses (artikel 1 a i insolvens­förordningen).

Insolvens­förordningen lägger betydligt större vikt än förr vid räddnings- och rekonstruktions­förfaranden. Tillämpningsområdet utvidgas därför till att omfatta även förfaranden som stärker förutsättningarna för att rädda ekonomiskt bärkraftiga företag som befinner sig i svårigheter och ge entreprenörer en andra chans. Tillämpnings­området omfattar särskilt förfaranden som gör det möjligt att rekonstruera en gäldenär i ett skede där det endast finns en risk för insolvens eller som innebär att gäldenären helt eller delvis behåller kontrollen över sina tillgångar och sin verksamhet.

Vidare omfattas förfaranden för skuldnedsättning eller skuldsanering för konsumenter och egenföretagare, till exempel genom nedsättning av det belopp som gäldenären ska betala eller förlängning av den betalningstid som gäldenären beviljats. Eftersom dessa förfaranden inte nödvändigtvis behöver leda till att en förvaltare utses, bör de omfattas av förordningen om de äger rum under en domstols kontroll eller övervakning. I detta sammanhang bör termen kontroll inbegripa situationer där domstolen endast ingriper efter överklagande av en borgenär eller andra berörda parter (ingressen skäl 10 och artikel 1 b i insolvens­förordningen). Det utvidgade tillämpningsområdet innebär för svensk del att förordningen gäller för svenska skuldsaneringsbeslut.

Insolvens­förordningen definierar insolvens­förfarande som ett sådant förfarande som finns med i förordningens bilaga A (artikel 2.4 i insolvens­förordningen).

De insolvens­förfaranden som omfattas för Sveriges del är därmed konkurs, företags­rekonstruktion och skuldsanering (bilaga A i insolvens­förordningen samt 2 § lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning).

Förordningen bör tillämpas på dessa förfaranden utan att domstolarna i en annan medlemsstat behöver undersöka om domstolen uppfyller villkoren. Nationella insolvens­förfaranden som inte finns i bilaga A omfattas inte av insolvens­förordningen (ingressen skäl 9 i insolvens­förordningen).

Ytterligare förfaranden som kan omfattas av de gemensamma EU-reglerna är sådana som innebär att ett tillfälligt uppskjutande av enskilda verkställighets­förfarande beviljas av en domstol eller på grund av en lag i syfte att möjliggöra förhandling mellan gäldenären och dennes borgenärer. Några sådana förfaranden finns inte i svensk rätt (prop. 2016/17:125 s. 22).

Begreppet förvaltare

Med begreppet förvaltare menas (enligt artikel 2.5 i insolvens­förordningen) varje person eller institution som, även tillfälligt, har en eller flera av följande uppgifter:

• kontrollera och godkänna fordringar som lämnats in i insolvens­förfarandet
• representera borgenärernas gemensamma intresse
• helt eller delvis förvalta tillgångar över vilka gäldenären berövats sin rådighet
• realisera de tillgångar som avses i punkten närmast ovan
• övervaka förvaltningen av gäldenärens verksamheter.

Respektive stat har anmält vilka egna slags aktörer som har dessa befogenheter (bilaga B till insolvens­förordningen). Sverige har anmält förvaltare och rekonstruktör.

Skattemyndigheters rätt att agera

Varje borgenär som har en fordran har rätt att anmäla sina fordringar både i huvud­förfarandet och i vilket sekundär­förfarande som helst (artikel 32 insolvens­förordningen). I förordningen anges särskilt att skattemyndigheter och socialförsäkringsorgan har samma rättigheter att agera som andra borgenärer (artikel 2.12 och ingressen skäl 63 i insolvens­förordningen). Det gäller även möjligheten att agera utanför den egna statens gränser. I ett avgörande från 2005 försatte till exempel the High Court of Ireland ett irländskt bolag i konkurs efter ansökan av den engelska myndigheten Customs & Excise (se Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvens­förordningen – en skattemyndighet har ansökt om konkurs i en annan stat).

Förordningen innebär ingen materiell reglering

Insolvens­förordningen är inte någon materiell insolvenslag. Den reglerar enbart vilken eller vilka stater som är behöriga att öppna ett insolvens­förfarande, och vilken nationell lagstiftning som ska gälla för förfarandet. I vissa situationer kan det bli aktuellt att tillämpa flera olika staters nationella lagstiftningar.

Vilken stats lag gäller?

Den materiella insolvens­rätten regleras i allt väsentligt i medlemsstaternas nationella rättsordningar.

När ett förfarande enligt insolvens­förordningen har inletts gäller som huvudregel att lagen i den medlemsstat där förfarandet inletts (lex concursus) är tillämplig (artikel 7 i insolvens­förordningen). Huvudregeln gäller både för huvud­förfaranden och för territoriella förfaranden.

Undantag från huvudregeln

Från huvudregeln finns en rad undantag (artikel 8–18 i insolvens­förordningen). Finns det t.ex. egendom i en annan stat än förfarandestaten ska det sakrättsliga skyddet för denna egendom bedömas efter lagstiftningen i den stat där egendomen finns. Bland de andra undantagen kan nämnas borgenärers rätt till kvittning (artikel 9), återtagandeförbehåll (artikel 10), avtal om fast egendom (artikel 11), verkan på registrerade rättigheter (artikel 14), samt anställnings­avtal (artikel 13), verkningar av ett insolvens­förfarande på pågående rättegångar eller skiljeförfaranden (artikel 18). Av särskilt intresse för Skatteverket som konkursborgenär är bestämmelsen i artikel 16 i insolvens­förordningen om rättshandlingar som kan återvinnas. Utgångspunkten är att inledandelandets bestämmelser gäller även i återvinningsfrågor (artikel 7.2.m i insolvens­förordningen). I artikel 16 görs dock undantag från detta om den aktuella rättshandlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat och rättsordningen i denna stat inte tillåter att handlingen angrips på något sätt.

Undantaget kan orsaka praktiska problem, inte minst genom att medlemsstaternas reglering av återvinning skiljer sig åt, och ofta på ett betydande sätt (Mellqvist 2002, EU:s insolvens­förordning m.m. – En kommentar s. 246).

Om återvinning av en rättshandling aktualiseras i två medlemsstater, så måste konkursdomstolen pröva om återvinning kan ske både enligt konkurslandets lag och enligt den lag som är tillämplig på själva rättshandlingen. Återvinning är bara möjligt om svaret på båda frågorna är ”ja” (se Skatteverkets rättsfallskommentar EUD, mål nr C-557/13 – återvinning över landgränser).

Erkännande av insolvens­förfaranden

En grundläggande utgångspunkt är att medlemsstaterna ska erkänna varandras insolvens­förfaranden. Det innebär att om ett beslut om att inleda ett insolvens­förfarande har meddelats och fått verkan i en medlemsstat, ska det omedelbart och automatiskt erkännas av domstolarna i de andra medlemsstaterna utan att dessa kan pröva om domstolen där förfarandet inleddes är behörig (artiklarna 19 och 20 i insolvens­förordningen). (Se också Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvens­förordningen – fråga om COMI i koncernförhållande). Beslutet ska under vissa förutsättningar offentliggöras i andra medlemsstater.

Även andra beslut med anknytning till insolvens­förfarandet, t.ex. ackord, ska erkännas utan krav på ytterligare formaliteter (artikel 32 i insolvens­förordningen).

En medlemsstat kan dock vägra att erkänna ett beslut om det är uppenbart oförenligt med grunderna för den statens rättsordning (artikel 33 i insolvens­förordningen).

Huvudinsolvens­förfarande: där de huvudsakliga intressena finns

I insolvens­förordningen skiljer man på huvudinsolvens­förfaranden och territoriella insolvens­förfaranden.

Ett huvudinsolvens­förfarande har rättsverkan inom hela EU, och omfattar gäldenärens alla tillgångar (och skulder) inom hela unionen. Insolvens­förordningen tar inte ställning till egendom utanför EU.

Insolvens­förordningen bygger i första hand på s.k. COMI (platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen, centre of main interests). Ett huvudinsolvens­förfarande får inledas i den medlemsstat där gäldenären har sina huvudsakliga intressen, COMI (artikel 3.1 i insolvens­förordningen).

Juridiska personer

Bolag och andra juridiska personer förutsätts ha sitt COMI där platsen för sätet är (artikel 3.1 andra stycket i insolvens­förordningen). Jämfört med 2000 års insolvens­förordning har insolvens­förordningen förtydligats. Ett nytt tillägg klargör att platsen för COMI ska vara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man (artikel 3.1. insolvens­förordningen). Ändringen fastställer den praxis som finns från EU-domstolen.

När man bedömer om platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen är fastställbar för tredje man, bör man ta särskild hänsyn till borgenärerna och deras uppfattning om var en gäldenär förvaltar sina intressen. Om platsen för de huvudsakliga intressena ändras, kan det innebära att borgenärerna vid lämplig tidpunkt måste informeras om den nya plats där gäldenären bedriver sin verksamhet, till exempel genom att adressförändringen påpekas i affärskorrespondens, eller genom att den nya platsen offentliggörs på andra lämpliga sätt (ingressen skäl 28 i insolvens­förordningen).

För att förhindra forum shopping (s.k. bankruptcy tourism) gäller presumtionen för COMI endast om sätet inte har flyttats till en annan medlemsstat inom en tremånadersperiod före ansökan om att ett insolvens­förfarande ska inledas (artikel 3.1 andra stycket, skäl 31 insolvens­förordningen samt prop. 2016/17:125 s. 23). Om ett byte av COMI medför att man bortser från presumtionen torde det inte leda till att behörigheten måste avgöras av gäldenärens gamla COMI, utan aktuellt COMI får bestämmas med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter (Bogdan, Juridisk Tidskrift 2015/16 nr 1 s. 6).

Det finns två hovrättsavgöranden där bolag med säte i utlandet har ansetts ha sina huvudsakliga intressen i Sverige. Bolagen försattes därmed i konkurs i Sverige med stöd av artikel 3.1 i insolvens­förordningen, d.v.s. konkursen i Sverige blev ett huvud­förfarande enligt förordningen. I det ena fallet hade gäldenären säte i Finland (se Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvens­förordningen – finskt bolag med COMI i Sverige) och i det andra fallet var bolaget registrerat i Storbritannien (se Skatteverkets rättsfallskommentar EU:s insolvens­förordning – fråga om ett utländskt bolag haft sina huvudsakliga intressen (COMI) i Sverige). Avgörandena avser tillämpning av 2000 års insolvens­förordning men denna praxis är fortfarande aktuell vid tolkning av insolvens­förordningen.

Brytande av presumtionen för juridiska personer

Det är möjligt att bryta presumtionen att det är sätet som är platsen för COMI. Domstolen bör göra en noggrann bedömning av om platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen faktiskt finns i den medlemsstaten. Om den juridiska personens huvudkontor finns i en annan medlemsstat än där sätet finns är det möjligt att bryta presumtionen. Om en övergripande bedömning av alla relevanta faktorer på ett sätt som kan fastställas av tredje part visar att centrum för företagets ledning och övervakning samt för tillvaratagande av företagets intressen finns i denna andra medlemsstat kan presumtionen brytas (ingressen skäl 30 i insolvens­förordningen).

Möjligheterna att bryta presumtionen kommer från äldre praxis.

I ett rättsfall från EU-domstolen som gällde tillämpning av 2000 års insolvens­förordning var det fråga om COMI i ett koncernförhållande (Eurofood-fallet). Gäldenären var ett dotterbolag som hade sitt säte i ett annat medlemsland än det land där moderbolaget hade sitt säte. EU-domstolen uttalade att presumtionen för att dotterbolagets sätesplats utgör COMI endast kan motbevisas genom omständigheter som är objektiva och fastställbara av tredje man. Ett exempel skulle kunna vara ett brevlådeföretag som inte bedriver någon verksamhet i den medlemsstat där företagets säte är beläget. Om däremot ett bolag bedriver verksamhet i den medlemsstat där sätet är beläget bryts presumtionen inte av att bolagets ekonomiska val kontrolleras eller kan kontrolleras av ett moderbolag i en annan medlemsstat (se Skatteverkets rättsfallskommentar Insolvens­förordningen – fråga om COMI i koncernförhållande).

EU-domstolen har i några senare avgöranden ytterligare utvecklat förutsättningarna för att bryta presumtionsregeln. Samtidigt har domstolen klargjort att presumtionsregeln i grunden står stark. Om bolaget leds och kontrolleras genom beslut från ett huvudkontor i säteslandet gäller presumtionen, även om verksamhetsutövandet och tillgångarna finns i ett annat land. Om däremot bolaget, såvitt tredje man kan bedöma, även utövar sin ledning och styrning från detta andra land kan presumtionen brytas. Det avgörande momentet för att bestämma COMI är alltså var lednings- och kontrollbesluten fattas, inte var de genomförs. Det betyder alltså att om det står klart att den faktiska lednings- och kontrollfunktionen i ett utländskt s.k. limited-bolag utövas i Sverige så finns det också grund för att bryta presumtionen (se Skatteverkets rättsfallskommentar om motbevisning av presumtionsregeln och om tolkning av begreppet ”driftsställe”).

Fysiska personer som bedriver enskild näringsverksamhet

En fysisk person som driver enskild näringsverksamhet anses ha sina huvudsakliga intressen i Sverige, om det huvudsakliga verksamhetsstället finns här.

För att förhindra forum shopping (s.k. bankruptcy tourism) gäller presumtionen endast om det huvudsakliga verksamhetsstället inte har flyttats till en annan medlemsstat inom en tremånadersperiod före ansökan (artikel 3.1 tredje stycket i insolvens­förordningen).

Fysisk person som inte bedriver näringsverksamhet

För en fysisk person som inte bedriver näringsverksverket ska platsen för de huvudsakliga intressena anses vara personens hemvist. För att förhindra forum shopping (s.k. bankruptcy tourism) gäller presumtionen endast om hemvisten inte har flyttats till en annan medlemsstat inom en sexmånadersperiod före ansökan om att ett insolvens­förfarande ska inledas (artikel 3.1 fjärde stycket i insolvens­förordningen och prop. 2016/17:125 s. 23).

Det bör till exempel vara möjligt att bryta presumtionen, om huvuddelen av personens tillgångar finns utanför den medlemsstat i vilken denne har sin hemvist.

Det bör också vara möjligt att bryta presumtionen om det kan fastställas att den huvudsakliga anledningen till att personen flyttade var att ansöka om insolvens­förfarande inom den nya jurisdiktionen. En förutsättning är då att en sådan ansökan påtagligt skulle vara till nackdel för de borgenärer som hade sina rättshandlingar med gäldenären före flytten (ingressen skäl 30 i insolvens­förordningen).

Äldre praxis som gällde tillämpning av 2000 års insolvens­förordning är fortfarande aktuell.

Vid prövningen av om gäldenären har sin hemvist (och sina huvudsakliga intressen) i Sverige är folkbokföringen en omständighet som man ska ta hänsyn till. En fysisk person har i allmänhet sin hemvist (sina huvudsakliga intressen) i den stat där personen är folkbokförd, om inte annat visas (NJA 2009 s. 383). Högsta domstolen har inte endast fört fram folkbokförings­förhållandet som ett bevisfaktum med högt bevisvärde utan gått längre än så och etablerat en regel om bevisbörda i form av en presumtionsregel, som gör att bevisbördan kastas om. Detta innebär att sökanden genom att åberopa att personen ifråga är folkbokförd i Sverige anses ha uppfyllt sin grundläggande skyldighet att styrka att platsen för det huvudsakliga intresset finns i Sverige. Men presumtionen kan brytas. Även om sökanden åberopat folkbokföringen i Sverige kan svaranden likväl hävda att denne har sitt huvudsakliga intresse i annat land, men detta måste i så fall visas. Presumtionen bryts inte enbart av att svaranden presenterar en utredning som gör frågan tveksam utan det krävs att utredningen styrker att det huvudsakliga intresset inte funnits i Sverige (se Skatteverkets rättsfallskommentar EU:s insolvens­förordning – fråga om en i Sverige folkbokförd person haft sina huvudsakliga intressen (COMI) här).

På samma sätt gäller att om svaranden finns registrerad som utvandrad från Sverige så är presumtionen att hens huvudsakliga intressen inte finns i Sverige. I ett fall ansåg hovrätten dock att det trots en sådan registrering fick anses vara utrett att svaranden vid tidpunkten för konkursansökan haft sina huvudsakliga intressen i Sverige. Av handlingarna i målet framgick bl.a. att svaranden under flera veckor varit i kontakt med Skatteverket för att försöka hitta alternativa lösningar, att han registrerade sig som utvandrad till Frankrike sex dagar efter det att han underrättades om att konkursansökan skulle lämnas in, att han dessförinnan varit folkbokförd på samma adress i Sverige i 31 år, att han hade flera bolagsengagemang i Sverige, att han använde sin tidigare bostadsadress som särskild skatteadress och att hans familj alltjämt var folkbokförd på den tidigare bostadsadressen (Svea 2016-11-02, mål nr Ö 7826-16).

Om det kan visas att gäldenären har sina huvudsakliga intressen i en annan stat än folkbokföringsstaten får ett huvud­förfarande öppnas där. Det ska dock påpekas att det i vissa stater kan vara omöjligt att försätta privatpersoner i konkurs. Andra stater kan göra skillnad mellan enskilda näringsidkare och rena privatpersoner.

Hur avgör man var gäldenären har sina huvudsakliga intressen?

Omständigheter som talar för att det huvudsakliga intresset kan finnas i Sverige kan vara att

• bolaget har anställda i Sverige men inte på platsen för bolagets säte
• bolaget har verksamhetslokaler i Sverige men inte i sätesstaten
• företagsledaren är svensk medborgare eller är bosatt i Sverige
• bolagets verksamhet riktar sig huvudsakligen mot en svensk kundkrets
• bolagets administration sköts i eller från Sverige (ledning och kontroll)
• bolagets firmanamn är på svenska
• de flesta av bolagets borgenärer finns i Sverige.

Dessa omständigheter är inte en uttömmande uppräkning utan enbart en exemplifiering. Uppräkningen kan i tillämpliga delar även åberopas när det gäller fysiska personer.

Territoriellt förfarande: där driftställe finns

Även om COMI för en viss gäldenär finns i en medlemsstat så kan ett insolvens­förfarande öppnas i en annan medlemsstat, under förutsättning att gäldenären har ett driftställe (establishment) där (artikel 3.2 i insolvens­förordningen).

Ett sådant insolvens­förfarande kallas territoriellt insolvens­förfarande. Förfarandet omfattar endast egendom som finns inom den aktuella statens gränser (artikel 3.2 i insolvens­förordningen). Däremot kan alla borgenärer inom EU, d.v.s. även i andra stater, göra sina fordringar gällande i förfarandet (artikel 45 i insolvens­förordningen).

I och med att det territoriella förfarandet endast omfattar egendom som finns inom inledandestatens territorium så är det väsentligt att bestämma var en viss tillgång anses befinna sig i insolvens­förordningens mening. Insolvens­förordningen skiljer mellan åtta olika typer av egendom. Huvudregeln är att materiella tillgångar befinner sig där den fysiskt finns. Utöver detta finns reglerat vad som gäller för vissa andra typer av tillgångar, t.ex. vissa registrerade tillgångar, konton hos kreditinstitut, europeiska patent, upphovsrätt och fordringar (artikel 2.9 i insolvens­förordningen).

Begreppet driftställe

Med driftställe menas varje verksamhetsplats där gäldenären annat än tillfälligt bedriver eller under en tremånadersperiod som föregår begäran om inledande av huvudinsolvens­förfarandet har bedrivit ekonomisk verksamhet med personella och ekonomiska resurser (artikel 2.10 i insolvens­förordningen).

Bestämmelsen om begreppet driftsställe är förtydligad jämfört med 2000 års insolvens­förordning och syftar bl.a. till att försvåra att en gäldenär före inledandet av ett insolvens­förfarande väljer att flytta sitt driftställe till den medlemsstat som har det förmånligaste regelverket (s.k. forum shopping) (prop. 2016/17:125 s. 23).

Äldre praxis som avser 2000 års insolvens­förordning är fortfarande intressant för tolkningen av begreppet driftställe. Enligt EU-domstolen krävs det en struktur för utövande av ekonomisk verksamhet med ett minimum av organisation och en viss stabilitet för att det ska vara ett fast driftställe. Förekomsten av enstaka tillgångar och avtal räcker inte för att ett driftställe ska finnas. Det är därför inte möjligt att öppna ett territoriellt förfarande i en stat enbart av den anledningen att gäldenären äger en fastighet där (se Skatteverkets rättsfallskommentar om motbevisning av presumtionsregeln och om tolkning av begreppet ”driftställe”).

I ett hovrättsavgörande ansågs ett utländskt bolag inte längre ha fast driftställe i Sverige sedan verksamheten här hade avvecklats. Eftersom konkursansökan gjordes efter avvecklingen kunde den inte tas upp till prövning (se rättsfallskommentar om territoriellt förfarande). I ett senare hovrättsavgörande har en filialregistrering hos Bolagsverket ansetts innebära att det funnits ett driftställe i Sverige och att behörigheten att ansöka om konkurs löpt fram till dess att filialen avregistrerats i filialregistret (se Skatteverkets rättsfallskommentar Konkursansökan mot utländskt bolag med filial i Sverige).

Två olika territoriella insolvens­förfaranden

Det finns två olika territoriella insolvens­förfaranden: sekundära territoriella insolvens­förfaranden och självständiga territoriella insolvens­förfaranden.

Sekundära insolvens­förfaranden

Om gäldenären har ett driftställe i en medlemsstat men de huvudsakliga intressena finns i en annan medlemsstat, kan ett territoriellt insolvens­förfarande inledas. Om det redan pågår ett huvudinsolvens­förfarande när ett territoriellt insolvens­förfarande inleds, är det senare förfarandet ett sekundärt insolvens­förfarande (artikel 3.3 i insolvens­förordningen).

Alla insolvens­förfaranden kan vara sekundära insolvens­förfaranden

Insolvens­förordningen avskaffar det tidigare kravet att sekundära insolvens­förfaranden måste vara likvidationsförfaranden. Förordningen tillåter att alla typer av insolvens­förfaranden som finns med i förordningens bilaga A kan vara sekundära insolvens­förfaranden. Anledningen till detta är att förordningen i högre grad syftar till att underlätta rekonstruktioner av verksamheter som på sikt bedöms ha ekonomiska möjligheter att överleva. För svensk del innebär det att både konkurs och företagsrekonstruktion skulle kunna genomföras som sekundära insolvens­förfaranden.

Skuldsanering och F-skuldsanering kan dock endast vara huvudinsolvens­förfaranden eftersom inledandet av dessa förfaranden förutsätter att gäldenären har sina huvudsakliga intressen i Sverige (3 § andra stycket lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning samt prop. 2016/17:125 s. 22 och s. 40).

Förvaltaren kan begära ett annat sekundär­förfarande

Det kan förekomma att en ansökan om företagsrekonstruktion eller konkurs lämnas in till en svensk domstol för en gäldenär som inte har sina huvudsakliga intressen i Sverige, samtidigt som det pågår ett utländskt huvudinsolvens­förfarande avseende samma gäldenär. Domstolen måste då ge förvaltaren möjlighet att begära att en annan typ av insolvens­förfarande ska inledas i Sverige. Förutsättningen för att inleda en annan typ av förfarande än det som ursprungligen har begärts är att förutsättningarna i svensk rätt för detta förfarande är uppfyllda (artikel 38 i insolvens­förordningen).

Förvaltaren kan överklaga beslutet att inleda ett sekundärt insolvens­förfarande

Förvaltaren i ett huvudinsolvens­förfarande får överklaga ett beslut om att inleda ett sekundärt förfarande i en annan medlemsstat (artikel 39 i insolvens­förordningen). Artikeln skapar i praktiken en behörighet för förvaltaren att agera som part i ett insolvens­förfarande som pågår i en annan medlemsstat (prop. 2016/17:125 s. 44).

Omvandling av inledda sekundära insolvens­förfaranden

En förvaltare i ett huvudinsolvens­förfarande får under vissa förhållanden begära att ett redan inlett sekundärt insolvens­förfarande ska omvandlas till ett annat slags förfarande (artikel 51 i insolvens­förordningen). En omvandling förutsätter att villkoren i nationell rätt för att inleda denna andra typ av förfarande är uppfyllda. Dels ska det finnas materiella förutsättningar för det begärda förfarandet, dels måste det finnas stöd i den inhemska lagstiftningen för en omvandling av förfarandet.

De svenska insolvens­förfaranden som omfattas av insolvens­förordningen är rättsligt helt åtskilda. Det finns inga möjligheter att omvandla ett sådant insolvens­förfarande till en annan typ av förfarande. En annan sak är att olika insolvens­förfaranden kan följa på varandra. Till exempel är det möjligt att under vissa förutsättningar försätta en gäldenär som genomgår en företags­rekonstruktion i konkurs (prop. 2016/17:125 s. 41–42).

Förebyggande av sekundära insolvens­förfaranden

Ett sekundär­förfarande i ett land där gäldenären har sitt driftställe kan inledas av en lokal borgenär för att skydda borgenären som anser att hen får större utdelning i sekundär­förfarandet än i huvud­förfarandet som pågår där gäldenären har sina huvudsakliga intressen, COMI.

Anledningen till borgenärens agerande kan bero på skillnaderna mellan de olika staternas reglering av förmånsrätter (Bogdan, Juridisk Tidskrift 2015/16 nr 1 s. 11). För att undvika att ett sekundärt insolvens­förfarande inleds i onödan har förvaltaren fått rätt att göra ett åtagande för att förebygga att ett sekundär­förfarande inleds.

Förvaltaren kan göra ett åtagande

Förvaltare i ett huvudinsolvens­förfarande kan göra ett ensidigt åtagande för tillgångar som finns i den medlemsstat där ett sekundärt insolvens­förfarande kan inledas (ett s.k. syntetiskt förfarande). Åtagandet går ut på att förvaltaren vid fördelningen av dessa tillgångar kommer att följa de regler om utdelning och förmånsrätt som skulle ha gällt för borgenärer om ett sekundärt insolvens­förfarande hade inletts i den medlemsstaten (artikel 36.1 i insolvens­förordningen).

Borgenärerna ska godkänna åtagandet

Förvaltarens åtagande ska godkännas av de kända lokala borgenärerna. Godkännandet ska följa de nationella reglerna om omröstning och kvalificerad majoritet vid antagande av rekonstruktions­planer enligt lagen i den medlemsstat där ett sekundärt insolvens­förfarande kunde ha inletts (artikel 36.5 i insolvens­förordningen). För svensk del innebär det att ett åtagande ska anses vara godkänt av borgenärerna, om tre femtedelar av de röstande har godkänt åtagandet och deras fordringar uppgår till tre femtedelar av de röstberättigade fordringarnas sammanlagda belopp (9 § lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning). Vid en sådan omröstning kommer alla lokala borgenärer att delta, även sådana som har förmånsrätt för sina fordringar (prop. 2016/17:125 s. 42–43 och 59).

Säkerställande av att förvaltaren följer åtagandet

Om förvaltaren i huvudinsolvens­förfarandet har gjort ett åtagande som har godkänts av borgenärerna, finns det enligt insolvens­förordningen en rätt för de lokala borgenärerna att vända sig till domstol för att säkerställa att åtagandet följs. De kan vända sig till domstolen i den stat där huvudinsolvens­förfarandet har inletts (artikel 36.8 i insolvens­förordningen).

Om det pågår det ett huvudinsolvens­förfarande i Sverige kan de lokala borgenärerna i en annan medlemsstat där ett åtagande gjorts, vända sig till den svenska domstolen och begära att den vidtar lämpliga åtgärder, t.ex. kvarstad. De lokala borgenärerna kan också vända sig till tillsyns­myndigheten (prop. 2016/17:125 s. 43).

De lokala borgenärerna kan också vända sig till domstolen i den stat där ett sekundärt förfarande kunde ha inletts om inte åtagandet gjorts (artikel 36.9 i insolvens­förordningen). I detta fall finns dock inte något pågående ärende i svensk domstol. Bestämmelsen får i stället anses ge uttryck för att ett åtagande enligt artikel 36 inte medför något hinder för de lokala borgenärerna att använda de möjligheter som kan finnas enligt nationell rätt för att få till stånd tillfälliga åtgärder och skyddsåtgärder. Frågan om det sedan finns möjlighet att vidta tillfälliga åtgärder eller skyddsåtgärder avgörs av nationell rätt. För svensk del skulle t.ex. kvarstad och andra säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. rättegångsbalken kunna komma i fråga (prop. 2016/17:125 s. 44).

Självständiga territoriella förfaranden

Ett självständigt territoriellt förfarande får under vissa förutsättningar inledas även om något huvud­förfarande inte pågår (artikel 3.4 i insolvens­förordningen). Någon av följande förutsättningar måste då finnas:

• Det är inte är möjligt att inleda ett huvud­förfarande i den stat där gäldenären har sina huvudsakliga intressen.
• Den sökande borgenären har hemvist eller säte inom den medlemsstat där det berörda driftstället är beläget.
• Den sökande borgenärens fordran härrör från verksamheten vid detta driftställe.

För Skatteverkets del kan det vara aktuellt att ansöka om konkurs i Sverige när en person, fysisk eller juridisk, har ådragit sig skulder i Sverige som omfattas av BorgL.

Ett självständigt territoriellt förfarande kan, i vart fall i teorin, avse inte bara konkurs utan även rekonstruktion.

Ett sådant självständigt territoriellt insolvens­förfarande blir automatiskt ett sekundärt insolvens­förfarande när ett huvudinsolvens­förfarande inleds (artikel 3.4 i insolvens­förordningen).

Endast ett huvud­förfarande

Enligt förordningen kan endast ett huvud­förfarande tillåtas. Insolvens­förfaranden som öppnas i andra stater efter det att ett huvud­förfarande öppnats ska vara sekundära territoriella förfaranden. Vid prövningen av ett sådant sekundärt förfarande får domstolen inte göra någon egen insolvensprövning (artikel 27 insolvens­förordningen). Detta gäller oavsett vilket slags huvudinsolvens­förfarande det är fråga om.

Om det t.ex. har inletts ett rekonstruktions­förfarande i Sverige mot en gäldenär som har sitt COMI här i landet så ska alltså, oberoende av om gäldenären kan anses vara på obestånd i den svenska konkurslagens mening, en utländsk domstol vid inledandet av ett sekundärt förfarande inte pröva om gäldenären är på obestånd. Om det är fråga om att inleda ett sekundärt konkursförfarande i Sverige, så måste den svenska domstolen på motsvarande sätt utgå från att gäldenären är på obestånd. Detta gäller även om det utländska huvud­förfarandet är ett rekonstruktionsförfarande (se rättsfallet EUD C-116/11).

Forumregler i Sverige

Insolvens­förordningen reglerar endast den internationella behörigheten, d.v.s. insolvens­förordningen pekar ut den medlemsstat vars domstolar får inleda ett insolvens­förfarande. Vilka domstolar eller motsvarande organ i en medlemsstat som har lokal behörighet överlämnas däremot till nationell rätt (ingressen skäl 26 i insolvens­förordningen). Om svensk domstol eller annan svensk myndighet är behörig enligt insolvens­förordningen att inleda ett insolvens­förfarande, avgörs den lokala behörigheten alltså av nationell rätt.

En ansökan om skuldsanering eller F-skuldsanering ska lämnas in till Kronofogden (4 § NSksanL och 4 § FSksanL).

För konkurs och företagsrekonstruktion hänvisas till de allmänna forumreglerna i tvistemål som angår betalningsskyldighet i allmänhet (2 kap. 1 § KonkL och 2 kap. 1 § FrekL). Dessa forumregler innebär bl.a. att domstolen i den ort där gäldenären har hemvist eller säte är behörig (10 kap. 1 § RB). Även om gäldenären saknar hemvist eller säte i Sverige, finns bestämmelser om lokal behörighet som kan bli tillämpliga. Till exempel kan domstolen på den ort där gäldenären har tillgångar (10 kap. 3 § första stycket RB) eller har ingått avtal eller skuldsatt sig (10 kap. 4 § RB) vara behörig (prop. 2016/17:125 s. 29).

Om det finns skäl att ansöka om konkurs i Sverige och påstå att den konkursen ska vara ett huvud­förfarande, trots att gäldenären inte har hemvist i Sverige, bör konkursansökan alltså lämnas in till den tingsrätt inom vars domkrets gäldenären bedriver verksamhet och därmed har tillgångar (10 kap. 3 § RB). Konkursansökan kan också lämnas in till den tingsrätt inom vars domkrets skattekontoret som påfört skatteskulden finns (10 kap. 4 § RB, jfr NJA 1980 s. 340). Se även Morgell, Juridisk Tidskrift 2010/11 nr 2 s. 425.

Forumregler vid talan som har nära samband till insolvens­förfarandet

Domstolarna i den medlemsstat där insolvens­förfarandet har inletts ska vara behöriga att pröva en talan som är direkt hänförlig till insolvens­förfarandet och har ett nära samband med detta (artikel 6.1 i insolvens­förordningen). Bestämmelsen är en kodifiering av EU-domstolens praxis (prop. 2016/17:125 s. 23).

EU-domstolen har i en begäran om förhandsavgörande som gäller artikel 3.1 i 2000 års insolvensförordning slagit fast att detta forum är exklusivt, även om svaranden har sitt säte eller hemvist i en annan medlemsstat (EUD, mål nr C-296/17). Eftersom artikel 6 i insolvensförordningen är en kodifiering av tidigare praxis har domen betydelse för tillämpningen av denna artikel.

Exempel på talan som har nära samband med ett insolvensförfarande är talan om återvinning (avoidance actions) riktad mot svarande i andra medlemsstater, och talan som avser skyldigheter som uppkommer under insolvens­förfarandet, t.ex. förskottsbetalning av förfarandekostnaderna. En talan om fullgörelse av skyldigheter enligt ett avtal som gäldenären ingick före inledandet av insolvens­förfarandet utgör däremot inte en direkt följd av förfarandet (artikel 6 och ingressen skäl 35 i insolvens­förordningen).

Om det pågår ett insolvens­förfarande i Sverige, är svensk domstol alltså exklusivt behörig att pröva en talan med nära samband till insolvens­förfarandet även om svaranden har sitt säte eller hemvist i en annan medlemsstat. Om denna talan i sin tur har samband med en talan på privaträttens område mot samma svarande, kan förvaltaren emellertid välja att istället väcka talan i den medlemsstat där svaranden har sitt hemvist (artikel 6.2-3 i insolvensförordningen).

Reservforum

Om det finns svensk domsrätt, men de svenska reglerna inte pekar ut någon lokalt behörig domstol, så ska den tingsrätt där ett insolvens­förfarande har inletts, eller där ett beslut om att inleda ett insolvens­förfarande kan överklagas, vara reservforum för en talan med nära samband till insolvens­förfarandet (12 § lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning).

Ett exempel på när det kan bli aktuellt att väcka talan vid ett sådant reservforum är om ett konkursförfarande har inletts vid svensk domstol och förvaltaren vill väcka talan om återvinning mot en svarande med hemvist i en annan medlemsstat. Om de svenska nationella forumreglerna i ett sådant fall inte pekar ut någon behörig domstol, är den domstol där insolvens­förfarandet har inletts behörig att pröva även denna talan.

Om ett insolvens­förfarande inte inleds vid en tingsrätt är det i stället behörig domstol som är den tingsrätt som man kan överklaga ett beslut om att inleda insolvens­förfarandet till. Den regeln gäller om det skulle väckas en talan med nära samband till ett skuldsaneringsförfarande, eftersom ett sådant förfarande inleds hos Kronofogden. Av skuldsaneringslagarna framgår att Kronofogdens beslut om att inleda skuldsanering överklagas till tingsrätten på den ort där gäldenären är bosatt, eller till Stockholms tingsrätt om gäldenären inte är bosatt i Sverige (45 § NSksanL och 47 § FSksanL samt prop. 2016/17:125 s. 62).

Förvaltaren har samma behörighet i hela EU

En förvaltare som är utsedd av en domstol i ett huvud­förfarande har samma behörighet inom hela EU som hen har enligt lagen i inledningsstaten, så länge inget förfarande har inletts i någon annan stat. Förvaltaren har även rätt att flytta egendom inom EU (artikel 21 i insolvens­förordningen). När förvaltaren agerar i en annan medlemsstat gäller rättsordningen i den stat där hen avser att vidta åtgärder. För Sveriges del bör detta innebära att en utländsk förvaltare har rätt att få handräckning av Kronofogden för att komma åt gäldenärens bokföring och tillgångar (7 kap. 14 § KonkL). Förvaltaren bör också ha rätt att begära exekutiv försäljning av gäldenärens fastighet utan särskild exekutionstitel (8 kap. 6 § KonkL).

Jämfört med 2000 års insolvens­förordning utvidgas förvaltarens behörighet något så att den omfattar rätt för förvaltaren att använda tvångsåtgärder vid utövandet av sitt uppdrag i en annan medlemsstat än inledandestaten. Men den rätten finns dock bara under förutsättning att tvångsåtgärden beslutats av domstol (artikel 21.3 i insolvens­förordningen). För svensk del bör denna ändring inte ha någon större betydelse. En utländsk förvaltare kan framställa en begäran hos domstol om att tvångsåtgärder ska vidtas i samma utsträckning som en svensk förvaltare (prop. 2016/17:125 s. 33).

Om ett sekundärt territoriellt förfarande öppnas är det förvaltaren i det förfarandet som har företräde till tillgångarna i sekundärstaten.

Om flera förfaranden pågår samtidigt, ett huvud­förfarande och ett eller flera sekundära, är förvaltarna skyldiga att samarbeta och lämna upplysningar till varandra (artikel 41 i insolvens­förordningen). Den skyldigheten har inga sanktioner i förordningen. Anser domstolen eller en borgenär att en förvaltare inte fullgör sina skyldigheter får förvaltaren angripas vid den domstol som utsett denne och med tillämpning av lagstiftningen i den staten. I Sverige kan det bli fråga om att begära förvaltaren entledigad (7 kap. 5 § KonkL), bestrida arvodet (14 kap. KonkL) eller klandra förvaltarens slutredovisning (13 kap. 7 § KonkL). Det torde däremot knappast vara aktuellt för Skatteverket att vidta motsvarande åtgärder vid en domstol i någon annan stat.

Slutsatser för Skatteverket vid gränsöverskridande situationer

Vad gäller då för Skatteverkets del vid gränsöverskridande situationer? En första fråga är om en utländsk gäldenär bör begäras i konkurs i Sverige eller inte. Den frågan får besvaras med ledning av vad som allmänt gäller i Skatteverkets borgenärsarbete. Det ska inte vara någon principiell skillnad om gäldenären är ett svenskt bolag eller ett bolag som är registrerat i en annan stat.

Finns det skäl att ansöka om konkurs bör det först klarläggas var gäldenären har sina huvudsakliga intressen. Detta är avgörande för i vilken EU-stat ett huvud­förfarande kan inledas. Presumtionen är att ett bolag har sina huvudsakliga intressen i den stat där bolaget har sitt säte. Om Skatteverket gör gällande att ett bolag med säte i utlandet har sina huvudsakliga intressen i Sverige har Skatteverket bevisbördan för detta påstående.

Kompletterande bestämmelser till insolvens­förordningen

För att reglerna i insolvens­förordningen ska kunna tillämpas på ett ändamålsenligt sätt har det införts vissa kompletterande bestämmelser på nationell nivå: lag (2005:1046) med kompletterande bestämmelser till insolvens­förordningen har ersatts med lag (2017:473) med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning. 2005 års kompletteringslag gäller för insolvens­förfaranden som omfattas av 2000 års insolvens­förordning (övergångsbestämmelserna punkt 3 lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning).

I en ansökan om konkurs eller företagsrekonstruktion ska sökanden ange och styrka grunden för ansökan, d.v.s. varför svensk domstol är behörig (4 § lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning). Svensk domstol är behörig att besluta om ett huvudinsolvens­förfarande om gäldenärens huvudsakliga intressen finns i Sverige och om ett territoriellt insolvens­förfarande om gäldenären har ett driftställe här och de huvudsakliga intressena i någon annan medlemsstat (artikel 3.2 i insolvens­förordningen). Bestämmelsen innebär alltså att sökanden ska redogöra för och visa att de huvudsakliga intressena antingen finns i Sverige eller att det finns ett driftställe här och att de huvudsakliga intressena finns i en annan medlemsstat (prop. 2016/17:125 s. 55).

När det gäller territoriella insolvens­förfaranden ska det i ansökan lämnas uppgifter som visar att gäldenären har ett driftställe i Sverige och att de huvudsakliga intressena finns i en annan medlemsstat. Om gäldenären har en registrerad filial enligt lagen (1992:160) om utländska filialer m.m., är det normalt tillräckligt att lämna in ett bevis om detta. För att visa att de huvudsakliga intressena finns i en annan medlemsstat räcker det i princip att lämna in ett registreringsbevis som visar att den juridiska personen har haft sitt säte i en annan medlemsstat sedan åtminstone tre månader (prop. 2016/17:125 s. 55).

Om grunden för ansökan inte framgår och sökanden inte åtgärdar bristen ska ansökan avvisas (4 § andra stycket lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning).

Paragrafen gäller inte för ansökan om skuldsanering eller F-skuldsanering. Här behövs inga kompletterande bestämmelser om ansökans innehåll. Anledningen är att en sådan ansökan förutsätter att gäldenären har sina huvudsakliga intressen i Sverige (6 § NSksanL och 7 § FSksanL, prop. 2016/17: 125 s. 56).

Om en konkurs har inletts efter en borgenärs ansökan och förklarats vara territoriell har en hovrätt ansett att den inte kan omvandlas till ett huvud­förfarande på begäran av en annan borgenär (RH 2006:25).

Konkursansökan i en annan stat

Skatteverket har även möjlighet att begära att ett insolvens­förfarande ska inledas i en annan medlemsstat (se rättsfallskommentar Insolvens­förordningen – en skattemyndighet har ansökt om konkurs i annan stat). Den möjligheten står till buds både vad gäller huvud­förfaranden och territoriella förfaranden, förutsatt att rekvisiten i övrigt är uppfyllda. En sådan begäran kommer då att handläggas enligt lagen i den stat där ansökan görs. Det gäller hela handläggningen, d.v.s. både i fråga om vad som krävs för att inleda ett förfarande och hur insolvens­förfarandet handläggs i övrigt. Allt detta förutsätter goda kunskaper om lagstiftningen i den stat som Skatteverket överväger att ansöka i. Till detta kommer att Skatteverket med all sannolikhet måste anlita en advokat eller motsvarande i den andra staten. En konkursansökan utanför Sveriges gränser medför därför betydande kostnader.

Förfarande som inletts i en annan stat för svenska personer

På samma sätt som en domstol i Sverige kan inleda ett huvud­insolvens­förfarande gällande personer som har säte eller hemvist i andra stater kan en domstol i de andra medlems­staterna inleda huvudinsolvens­förfaranden gällande personer (juridiska eller fysiska) som har säte eller hemvist i Sverige. Sverige är då bundet av de beslut som domstolen i den andra staten har meddelat. Av insolvens­registret kommer att framgå vilken typ av förfarande det är fråga om. Nästa fråga är om Skatteverket kan tillämpa någon av förordningens undantagsregler för att få svensk lag tillämplig på någon transaktion. Huvudregeln är annars att det är inlednings­statens rättsordning som gäller för hela förfarandet.

Särskilt om filialer

Det är viktigt att ha klart för sig om ett gäldenärsbolag är en filial till ett utländskt bolag eller ett dotterbolag. Ett dotterbolag är en självständig juridisk person med egna tillgångar och skulder. Om ett dotterbolag har sitt säte i Sverige är presumtionen att ett huvud­förfarande ska inledas i Sverige. Endast om det visas att dotterbolaget har sina huvudsakliga intressen i en annan EU-stat kan ett huvud­förfarande inledas i den staten.

En filial är däremot ingen självständig juridisk person utan en del av ett bolag som kan vara registrerat i en annan stat. En filial i Sverige ska visserligen ha egen bokföring och vara registrerad hos Bolagsverket, men eftersom filialen inte utgör ett särskilt rättssubjekt har den inte ansetts kunna försättas i konkurs (NJA 1980 s. 164 samt Svea HovR 2004-10-25, mål Ö 7696-04). Om en har filial ådragit sig skulder vid driftstället i Sverige som gör att det finns anledning att ansöka om konkurs, så ska alltså konkurs­ansökningen riktas mot bolaget som sådant. Om bolaget inte har sina huvudsakliga intressen i Sverige så kommer en konkurs i Sverige att utgöra ett självständigt territoriellt förfarande och endast omfatta tillgångar i Sverige.

Om en utländsk filial saknar tillgångar för betalning av en fordran som grundar sig på verksamhet i Sverige, kan Skatteverket göra en anmälan till Bolagsverket för att få filialen avregistrerad från filialregistret. Förutsättningen är att Kronofogden har upprättat en utrednings­rapport och att skulderna inte betalats fullt ut efter detta (18 § 4 och 19 § andra stycket lag [1992:160] om utländska filialer m.m.)

Ett utländskt företag som bedriver närings­verksamhet i Sverige genom en filial är bokföringsskyldigt för den svenska verksamheten enligt bokföringslagen (1999:1078) (11 § lag [1992:160] om utländska filialer m.m.). Det innebär att det utländska företaget kan sökas i konkurs med stöd av 2 kap. 9 § KonkL.

Information till utländska borgenärer

När ett insolvens­förfarande har inletts i en medlemsstat ska ett särskilt formulär användas för att informera utländska borgenärer om det pågående insolvens­förfarandet (artikel 54 i insolvens­förordningen).

Underrättelse­skyldigheten ska enligt 8 § lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning fullgöras av

• konkursförvaltaren, i ett ärende om konkurs
• rekonstruktören, i ett ärende om företags­rekonstruktion,
• Kronofogden, i ett ärende om skuldsanering eller F-skuldsanering.

Underrättelsen till de kända utländska borgenärerna ska normalt göras med ett särskilt standard­formulär.

Anmälan av borgenärers fordringar i insolvens­förfaranden

En utländsk borgenär får anmäla fordringar på det sätt som godtas enligt lagstiftningen i inledande­staten (artikel 53 i insolvens­förordningen). Borgenären ska få minst 30 dagar på sig att anmäla fordran räknat från det att beslutet om att inleda insolvens­förfarandet offentlig­gjordes i insolvensregistret (artikel 55 i insolvens­förordningen).

Men standard­formuläret behöver inte användas om insolvens­förfarandet rör en fysisk person som inte bedriver näringsverksamhet, förutsatt att det inte krävs att borgenärerna anmäler sina fordringar för att de ska tas hänsyn till i förfarandet (artikel 54.4 i insolvens­förordningen).

För svensk del skulle undantaget kunna aktualiseras i ärenden om skuldsanering och konkurs eftersom dessa förfaranden kan avse fysiska personer som inte bedriver närings­verksamhet. I skuldsanering förutsätts borgenärerna dock bevaka och anmäla sina fordringar (19 § NSksanL och 21 § FSksanL). Vid konkurs är det bara i samband med ett bevaknings­förfarande som det formellt krävs att borgenärerna ska anmäla sina fordringar. Standard­formuläret behöver inte användas vid konkurs för enskilda som inte bedriver närings­verksamhet, om inte ett bevaknings­förfarande anordnas (prop. 2016/17:125 s. 39).

Insolvens­förfaranden för medlemmar i en koncern

Insolvens­förordningen innehåller nya bestämmelser som ska gälla när parallella insolvens­förfaranden har inletts beträffande olika bolag i en koncern (artiklarna 56–77 i insolvens­förordningen). De olika medlems­bolagens verksamheter är ofta samman­kopplade och ekonomiskt beroende av varandra vilket kan medföra att de samtidigt får problem med sin solvens. Bestämmelserna om insolvens­förfaranden i koncern­förhållanden skapar inte något gemensamt EU-rättsligt förfarande för bolag som tillhör samma koncern. I den mån de olika medlems­bolagens COMI finns i olika medlems­länder kan bolagen enligt artikel 3.1 insolvens­förordningen inte heller underkastas ett gemensamt huvudinsolvens­förfarande i ett av medlems­länderna (Bogdan, Juridisk Tidskrift 2015/16 nr 1 s. 13).

De nya reglerna inriktar sig först och främst på samarbete och kommunikation mellan förvaltare, mellan domstolar och mellan förvaltare och domstolar (prop. 2016/17:125 s. 26).

Det införs en möjlighet till samordning av insolvens­förfaranden i koncern­förhållanden (artiklarna 61–77 i insolvens­förordningen).

Samordning ska ske genom att en person utses till samordnare av de insolvens­förfaranden som gäller koncernen. Samordnaren ska bl.a. lämna rekommendationer och föreslå en samordnings­plan för koncernen. Samordningen är frivillig. Förvaltarna ska visserligen ta hänsyn till rekommendationerna och samordnings­planen, men de är inte tvungna att följa dem (artikel 70 i insolvens­förordningen).

En förutsättning för att det ska bli aktuellt med ett samordnings­­förfarande för en koncern vid en svensk domstol borde vara att det redan pågår ett insolvens­förfarande vid domstolen. Insolvens­förfarandet vid den svenska domstolen kan då antingen vara en konkurs eller en företags­rekonstruktion (prop. 2016/17:125 s. 47).

Offentliggörande av utländska insolvens­förfaranden

Förvaltaren är skyldig att begära att inledande­beslut offentliggörs i varje annan medlemsstat där gäldenären har ett driftställe eller fast egendom (artikel 28–29 i insolvens­förordningen). Skyldigheten gäller både huvud­insolvens­förfaranden och territoriella insolvens­förfaranden (prop. 2016/17:125 s. 34 f.)

Offentlig­görandet är praktiskt betydelsefullt eftersom en sekundogäldenärs betalning av en skuld till insolvens­gäldenären i stället för till förvaltaren är giltig om betalaren inte kände till insolvens­förfarandet. Det presumeras då att betalaren hade kännedom efter, men inte före offentliggörandet (artikel 31 i insolvens­förordningen). Rimligtvis menas här offentlig­görande i den medlemsstat där betalningen gjorts eller där betalaren är hemma­hörande (Bogdan, Juridisk Tidskrift 2015/16 nr 1 s. 11).

Vid offentlig­görandet ska beslutet anmälas till Bolagsverket för kungörande i Post- och Inrikes Tidningar (5 § lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning). Även om ingen anmälan gjorts till Bolagsverket så gäller beslutet ändå utan några ytterligare formaliteter.

Verkan av att ett insolvens­förfarande avslutas

Om ett insolvens­förfarande innebär upplösning av en juridisk person, ska den juridiska personen inte upphöra att existera förrän övriga insolvens­förfaranden för samma gäldenär har avslutats eller förvaltaren eller förvaltarna i ett sådant förfarande har gett sitt samtycke till upplösningen (artikel 48.2 i insolvens­förordningen).

I Sverige gäller t.ex. att ett aktiebolag är upplöst i och med att konkursen avslutas utan överskott.

För svensk del innebär förordningen att ett avslutat konkurs­förfarande i Sverige inte medför att den juridiska personen upplöses, om det pågår insolvens­förfaranden för samma juridiska person i andra länder. I stället gäller då att den juridiska personen kan upplösas först när övriga insolvens­förfaranden för samma gäldenär har avslutats, eller när förvaltaren eller förvaltarna i ett sådant förfarande har gett sitt samtycke till upplösningen.