Territoriellt insolvensförfarande

Territoriellt förfarande: där driftställe finns

Även om en viss gäldenär har sina huvudsakliga intressen i en medlemsstat så kan ett insolvens­förfarande öppnas i en annan medlemsstat, under förutsättning att gäldenären har ett driftställe (establishment) där (artikel 3.2 i insolvens­förordningen).

Ett sådant insolvens­förfarande kallas territoriellt insolvens­förfarande. Förfarandet omfattar endast egendom som finns inom den aktuella statens gränser (artikel 3.2 i insolvens­förordningen). Däremot kan alla borgenärer inom EU, d.v.s. även borgenärer i andra stater, göra sina fordringar gällande i förfarandet (artikel 45 i insolvens­förordningen).

I och med att det territoriella förfarandet endast omfattar egendom som finns inom inledandestatens territorium så är det väsentligt att bestämma var en viss tillgång anses befinna sig i insolvens­förordningens mening. Insolvens­förordningen skiljer mellan åtta olika typer av egendom. Huvudregeln är att materiella tillgångar befinner sig där den fysiskt finns. Utöver detta finns reglerat vad som gäller för vissa andra typer av tillgångar, t.ex. vissa registrerade tillgångar, konton hos kreditinstitut, europeiska patent, upphovsrätt och fordringar (artikel 2.9 i insolvens­förordningen).

Begreppet driftställe

Med driftställe menas varje verksamhetsplats där gäldenären annat än tillfälligt bedriver eller, under en tremånadersperiod som föregår begäran om inledande av huvudinsolvens­förfarandet, har bedrivit ekonomisk verksamhet med personella och ekonomiska resurser (artikel 2.10 i insolvens­förordningen).

Bestämmelsen om begreppet driftsställe syftar bl.a. till att försvåra att en gäldenär före inledandet av ett insolvens­förfarande väljer att flytta sitt driftställe till den medlemsstat som har det förmånligaste regelverket (s.k. forum shopping) (prop. 2016/17:125 s. 23).

Äldre praxis som avser 2000 års insolvens­förordning är fortfarande intressant för tolkningen av begreppet driftställe. Enligt EU-domstolen krävs det en struktur för utövande av ekonomisk verksamhet med ett minimum av organisation och en viss stabilitet för att det ska vara ett fast driftställe. Förekomsten av enstaka tillgångar och avtal räcker inte för att ett driftställe ska finnas. Det är därför inte möjligt att öppna ett territoriellt förfarande i en stat enbart av den anledningen att gäldenären äger en fastighet där (se Skatteverkets rättsfallskommentar om motbevisning av presumtionsregeln och om tolkning av begreppet ”driftställe”).

I ett hovrättsavgörande ansågs ett utländskt bolag inte längre ha fast driftställe i Sverige sedan verksamheten här hade avvecklats. Eftersom konkursansökan gjordes efter avvecklingen kunde den inte tas upp till prövning (se rättsfallskommentar om territoriellt förfarande). I ett annat hovrättsavgörande har en filialregistrering hos Bolagsverket ansetts innebära att det funnits ett driftställe i Sverige och att behörigheten att ansöka om konkurs löpt fram till dess att filialen avregistrerats i filialregistret (se Skatteverkets rättsfallskommentar Konkursansökan mot utländskt bolag med filial i Sverige).

Två olika territoriella insolvens­förfaranden

Det finns två olika territoriella insolvens­förfaranden: sekundära territoriella insolvens­förfaranden (se nedan) och självständiga territoriella insolvens­förfaranden (se nedan).

Sekundära insolvens­förfaranden

Om gäldenären har ett driftställe i en medlemsstat men de huvudsakliga intressena finns i en annan medlemsstat, kan ett territoriellt insolvens­förfarande inledas. Om det redan pågår ett huvudinsolvens­förfarande när ett territoriellt insolvens­förfarande inleds, är det senare förfarandet ett sekundärt insolvens­förfarande (artikel 3.3 i insolvens­förordningen).

Alla insolvens­förfaranden kan vara sekundära insolvens­förfaranden

Förordningen tillåter att alla typer av insolvens­förfaranden som finns med i förordningens bilaga A kan vara sekundära insolvens­förfaranden. För svensk del innebär det att både konkurs och företagsrekonstruktion skulle kunna genomföras som sekundära insolvens­förfaranden.

Skuldsanering och F-skuldsanering kan dock endast vara huvudinsolvens­förfaranden eftersom inledandet av dessa förfaranden förutsätter att gäldenären har sina huvudsakliga intressen i Sverige (3 § andra stycket lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning samt prop. 2016/17:125 s. 22 och s. 40).

Förvaltaren kan begära ett annat sekundär­förfarande

Det kan förekomma att en ansökan om företagsrekonstruktion eller konkurs lämnas in till en svensk domstol för en gäldenär som inte har sina huvudsakliga intressen i Sverige, samtidigt som det pågår ett utländskt huvudinsolvens­förfarande avseende samma gäldenär. Domstolen måste då ge förvaltaren möjlighet att begära att en annan typ av insolvens­förfarande ska inledas i Sverige. Förutsättningen för att inleda en annan typ av förfarande än det som ursprungligen har begärts är att förutsättningarna i svensk rätt för detta förfarande är uppfyllda (artikel 38 i insolvens­förordningen).

Förvaltaren kan överklaga beslutet att inleda ett sekundärt insolvens­förfarande

Förvaltaren i ett huvudinsolvens­förfarande får överklaga ett beslut om att inleda ett sekundärt förfarande i en annan medlemsstat (artikel 39 i insolvens­förordningen). Artikeln skapar i praktiken en behörighet för förvaltaren att agera som part i ett insolvens­förfarande som pågår i en annan medlemsstat (prop. 2016/17:125 s. 44).

Omvandling av inledda sekundära insolvens­förfaranden

En förvaltare i ett huvudinsolvens­förfarande får under vissa förhållanden begära att ett redan inlett sekundärt insolvens­förfarande ska omvandlas till ett annat slags förfarande (artikel 51 i insolvens­förordningen). En omvandling förutsätter att villkoren i nationell rätt för att inleda denna andra typ av förfarande är uppfyllda. Dels ska det finnas materiella förutsättningar för det begärda förfarandet, dels måste det finnas stöd i den inhemska lagstiftningen för en omvandling av förfarandet.

De svenska insolvens­förfaranden som omfattas av insolvens­förordningen är rättsligt helt åtskilda. Det finns inga möjligheter att omvandla ett sådant insolvens­förfarande till en annan typ av förfarande. En annan sak är att olika insolvens­förfaranden kan följa på varandra. Till exempel är det möjligt att under vissa förutsättningar försätta en gäldenär som genomgår en företags­rekonstruktion i konkurs (prop. 2016/17:125 s. 41–42).

Förvaltaren kan göra ett åtagande för att undvika ett sekundärt insolvensförfarande

Ett sekundär­förfarande i ett land där gäldenären har sitt driftställe kan inledas av en lokal borgenär för att skydda borgenären som anser att hen får större utdelning i sekundär­förfarandet än i huvud­förfarandet som pågår där gäldenären har sina huvudsakliga intressen. Anledningen till borgenärens agerande kan bero på skillnaderna mellan de olika staternas reglering av förmånsrätter (Bogdan, Juridisk Tidskrift 2015/16 nr 1 s. 11).

För att undvika att ett sekundärt insolvens­förfarande inleds i onödan har förvaltaren fått rätt att göra ett åtagande för att förebygga att ett sekundär­förfarande inleds. Åtagandet går ut på att förvaltaren vid fördelningen av dessa tillgångar kommer att följa de regler om utdelning och förmånsrätt som skulle ha gällt för borgenärer om ett sekundärt insolvens­förfarande hade inletts i den medlemsstaten (artikel 36.1 i insolvens­förordningen).

Borgenärerna ska godkänna åtagandet

Förvaltarens åtagande ska godkännas av de kända lokala borgenärerna. Godkännandet ska följa de nationella reglerna om omröstning och kvalificerad majoritet vid antagande av rekonstruktions­planer enligt lagen i den medlemsstat där ett sekundärt insolvens­förfarande kunde ha inletts (artikel 36.5 i insolvens­förordningen). För svensk del innebär det att ett åtagande ska anses vara godkänt av borgenärerna, om tre femtedelar av de röstande har godkänt åtagandet och deras fordringar uppgår till tre femtedelar av de röstberättigade fordringarnas sammanlagda belopp (9 § lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens­förordning). Vid en sådan omröstning kommer alla lokala borgenärer att delta, även sådana som har förmånsrätt för sina fordringar (prop. 2016/17:125 s. 42–43 och 59).

Säkerställande av att förvaltaren följer åtagandet

Om förvaltaren i huvudinsolvens­förfarandet har gjort ett åtagande som har godkänts av borgenärerna, finns det enligt insolvens­förordningen en rätt för de lokala borgenärerna att vända sig till domstol för att säkerställa att åtagandet följs. De kan vända sig till domstolen i den stat där huvudinsolvens­förfarandet har inletts (artikel 36.8 i insolvens­förordningen).

Om det pågår ett huvudinsolvens­förfarande i Sverige kan de lokala borgenärerna i en annan medlemsstat där ett åtagande gjorts, vända sig till den svenska domstolen och begära att den vidtar lämpliga åtgärder, t.ex. kvarstad. De lokala borgenärerna kan också vända sig till tillsyns­myndigheten (prop. 2016/17:125 s. 43).

De lokala borgenärerna kan också vända sig till domstolen i den stat där ett sekundärt förfarande kunde ha inletts om inte åtagandet gjorts (artikel 36.9 i insolvens­förordningen). I detta fall finns dock inte något pågående ärende i svensk domstol. Bestämmelsen får i stället anses ge uttryck för att ett åtagande enligt artikel 36 inte medför något hinder för de lokala borgenärerna att använda de möjligheter som kan finnas enligt nationell rätt för att få till stånd tillfälliga åtgärder och skyddsåtgärder. Frågan om det sedan finns möjlighet att vidta tillfälliga åtgärder eller skyddsåtgärder avgörs av nationell rätt. För svensk del skulle t.ex. kvarstad och andra säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. rättegångsbalken kunna komma i fråga (prop. 2016/17:125 s. 44).

Självständiga territoriella förfaranden

Ett självständigt territoriellt förfarande får under vissa förutsättningar inledas även om något huvud­förfarande inte pågår (artikel 3.4 i insolvens­förordningen). Någon av följande förutsättningar måste då finnas:

• Det är inte är möjligt att inleda ett huvud­förfarande i den stat där gäldenären har sina huvudsakliga intressen.
• Den sökande borgenären har hemvist eller säte inom den medlemsstat där det berörda driftstället finns.
• Den sökande borgenärens fordran kommer från verksamheten vid detta driftställe.

För Skatteverkets del kan det vara aktuellt att ansöka om konkurs i Sverige när en person, fysisk eller juridisk, har skulder i Sverige som omfattas av BorgL.

Ett självständigt territoriellt förfarande kan, i vart fall i teorin, avse inte bara konkurs utan även rekonstruktion.

Ett sådant självständigt territoriellt insolvens­förfarande blir automatiskt ett sekundärt insolvens­förfarande när ett huvudinsolvens­förfarande inleds (artikel 3.4 i insolvens­förordningen).