Article 24 Non-Discrimination

Avtalstext

1. Nationals of a Contracting State shall not be subjected in the other Contracting State to any taxation or any requirement connected therewith, which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which nationals of that other State in the same circumstances, in particular with respect to residence, are or may be subjected. This provision shall, notwithstanding the provisions of Article 1, also apply to persons who are not residents of one or both of the Contracting States.

2. Stateless persons who are residents of a Contracting State shall not be subjected in either Contracting State to any taxation or any requirement connected therewith, which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which nationals of the State concerned in the same circumstances, in particular with respect to residence, are or may be subjected.

3. The taxation on a permanent establishment which an enterprise of a Contracting State has in the other Contracting State shall not be less favorably levied in that other State than the taxation levied on enterprises of that other State carrying on the same activities. This provision shall not be construed as obliging a Contracting State to grant to residents of the other Contracting State any personal allowances, reliefs and reductions for taxation purposes on account of civil status or family responsibilities which it grants to its own residents.

4. Except where the provisions of paragraph 1 of Article 9, paragraph 6 of Article 11, or paragraph 4 of Article 12, apply, interest, royalties and other disbursements paid by an enterprise of a Contracting State to a resident of the other Contracting State shall, for the purpose of determining the taxable profits of such enterprise, be deductible under the same conditions as if they had been paid to a resident of the first-mentioned State. Similarly, any debts of an enterprise of a Contracting State to a resident of the other Contracting State shall, for the purpose of determining the taxable capital of such enterprise, be deductible under the same conditions as if they had been contracted to a resident of the first-mentioned State.

5. Enterprises of a Contracting State, the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State, shall not be subjected in the first-mentioned State to any taxation or any requirement connected therewith which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which other similar enterprises of the first-mentioned State are or may be subjected.

6. The provisions of this Article shall, notwithstanding the provisions of Article 2, apply to taxes of every kind and description.

Beskrivning av artikeln

Generella utgångspunkter för tolkning av artikeln

Artikeln undanröjer diskriminerande skattelagstiftning i vissa specifika situationer. I alla skattesystem finns berättigade diskrimineringsgrunder. Artikeln tar endast sikte på oberättigade diskrimneringsgrunder.

Artikeln omfattar inte s.k. indirekt diskriminering. Med indirekt diskriminering menas en skatteregel som inte direkt särskiljer mellan medborgare och icke-medbogare men ändå får denna effekt genom att skatteregeln har ett kriterium som i praktiken endast träffar icke medborgare. T.ex. en skatteregel som inte uttryckligen nekar avdrag för räntebetalningar till icke hemmahörande företag men som ställer upp krav om att avdrag endast medges om betalningen går till ett företag som är obegränsat skattskyldigt i staten. Typiskt sett är obegränsat skattskyldiga också hemma­hörande i landet.

De olika punkterna förbjuder endast diskriminerande skattekonsekvenser baserade på vissa specifika grunder, t.ex. medborgarskap.

Artikeln ska inte heller tolkas som att den ålägger avtalsslutande stater att ge förmåner som följer av mest-gynnad-nations-klausuler (punkt 2 i OECD:s kommentar till artikeln).

Även om artikeln syftar till att undanröja diskriminerande behandling på vissa oberättigade grunder så ska inte tolkning av artikeln resultera i att utländska medborgare, icke-hemmahörande personer, utländska företag eller inhemska företag ägda eller kontrollerade av utländska personer får en bättre behandling än medborgare, hemmahörande personer eller inhemska företag ägda eller kontrollerade av inhemska personer (punkt 3 i OECD:s kommentar till artikeln).

Punkt 1 – Medborgarskap

En medborgare i en avtalsslutande stat ska inte bli mindre fördelaktigt behandlad vid beskattning i den andra avtalsslutande staten än vad en medborgare i denna andra stat blir under samma förhållanden, särskilt såvitt avser hemvist. Däremot föreligger inget hinder mot att en avtalsslutande stat behandlar utländska medborgare bättre än egna medborgare.

Punkt 1 gäller oavsett om personen i fråga har hemvist i en avtalsslutande stat eller inte och således oberoende av om avtalet i övrigt är tillämpligt på personen i fråga.

Under samma förhållanden

Begreppet under samma förhållanden har en central betydelse och avser en skattskyldig (fysisk eller juridisk person eller annan sammanslutning) som vid tillämpningen av allmänna lagar och föreskrifter på skatteområdet både rättsligt och faktiskt befinner sig i en i huvudsak likartad situation som den som är medborgare i den andra staten (punkt 7 i OECD:s kommentar till artikeln).

En stat kan ha skilda regler för beskattning av sina egna medborgare beroende på om de anses bosatta i staten eller inte. En sådan stat är inte skyldig att behandla medborgare i den andra staten, vilka inte anses bosatta i den första staten, på samma sätt som sina egna medborgare som är bosatta i denna stat, utan endast att behandla dem på samma sätt som egna medborgare som är bosatta i den andra avtalsslutande staten (punkt 8 i OECD:s kommentar till artikeln).

I modellavtalet anges i punkt 1 ”under samma förhållanden särskilt såvitt avser hemvist”. Denna passus ska ses som ett klargörande av att en skattskyldig som har hemvist i en stat och en som inte har hemvist i denna stat inte befinner sig ”under samma förhållanden”. I modellavtalet har punkt 8 i kommentarerna utvidgats med anledning av att det har ifrågasatts om inte punkt 1 är tillämplig i det fall en medborgare i stat A som har hemvist i stat A beskattas hårdare i stat B än en medborgare i stat B som har hemvist i stat C. Grunden för tillämpningen skulle vara att de befinner sig ”under samma förhållanden”. Svaret är nej, eftersom de inte befinner sig under samma förhållanden rättsligt och faktiskt när det gäller hemvist.

Kammarrätten i Stockholm har i två domar ansett att kravet på obegränsad skattskyldighet i sexmånadersregeln inte strider mot diskrimineringsartiklarna i skatteavtalen med USA respektive Indien. Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Diskrimineringsartiklarna i skatteavtalen med USA och Indien är i relevanta delar utformade i enlighet med punkt 24 i OECD:s kommentar till artikeln. Av OECD:s kommentar till artikel 24 framgår att diskrimineringsartikeln inte omfattar indirekt diskriminering. Med indirekt diskriminering menas att en skatteregel inte direkt särskiljer mellan landets medborgare och medborgare i andra länder, men som ändå får sådan effekt genom att skatteregeln har ett rekvisit som i praktiken endast träffar personer som inte är medborgare i landet.

Förvaltningsrätten konstaterade att rekvisitet i sexmånadersregeln inte är svenskt medborgarskap utan obegränsad skattskyldighet. Förvaltningsrätten bedömde därför att kravet på obegränsad skattskyldighet i sexmånadersregeln inte utgör en sådan direkt diskriminering att det står i strid med de aktuella skatteavtalen att tillämpa kravet på obegränsad skattskyldighet. Kammarrätten delade denna bedömning.

Skatteverket delar kammarrättens uppfattning. (Skatteverkets rättsfallskommentar KRNS, mål nr 5183-21 och mål nr 5186-21; sexmånadersregeln och diskrimineringsartikeln i skatteavtal). Högsta förvaltningsdomstolen har beslutat att inte meddela prövningstillstånd.

Motsvarande artikel i det nordiska skatteavtalet har prövats av Högsta förvaltningsdomstolen i rättsfallet RÅ 1999 ref. 58.

Annat slag eller mer betungande

Frasen ”… skall inte … bli föremål för beskattning eller därmed sammanhängande krav som är av annat slag eller mer betungande …” i artikel 24 punkt 1 innefattar att när en avtalsslutande stat beskattar egna medborgare och utlänningar under samma förhållanden, måste detta ske i samma form. Det gäller såväl underlaget som sättet för hur beskattningen görs (punkt 15 i OECD:s kommentar till artikeln). Vidare måste skattesatsen vara densamma och det formella förfarandet i samband med beskattningen (deklaration, betalning, tidsfrister etc.) får inte heller vara mer betungande för utländska medborgare än för medborgare i den egna staten.

Punkt 1 medför dock inte någon skyldighet för en stat, som ger särskilda skatteförmåner åt sina egna offentliga organ och institutioner (häri inräknas inte statliga verk och bolag som bedriver verksamhet i vinstsyfte) på grund av deras natur, att medge samma förmåner åt andra staters offentliga organ och institutioner. Inte heller medför bestämmelserna skyldighet för en stat, som medger särskilda skatteförmåner åt privata inrättningar utan vinstsyfte, vilkas ändamål är verksamhet som är allmännyttig just för denna stat, att utsträcka samma förmåner till liknande inrättningar, vilkas verksamhet inte är till nytta för denna stat.

Punkt 2 – Statslösa personer

Kravet på likabehandling gäller också för statslösa personer med hemvist i en av de avtalsslutande staterna. Med statslös person menas en person som inte anses vara medborgare enligt någon stats lag, definitionen är hämtad ur konventionen gällande statslösa personers rättsliga ställning signerad den 28 september 1954 i New York.

Punkt 3 – Fast driftställe

Bestämmelserna i punkt 3 (den s.k. filialregeln) avser inte diskriminering på grund av medborgarskap utan diskriminering på grund av ett företags faktiska belägenhet. Bestämmelsen gäller, utan åtskillnad och oavsett medborgarskap, alla personer med hemvist i en avtalsslutande stat som har fast driftställe i en annan avtalsslutande stat.

Som framgår av ordalydelsen i första meningen innebär det inte diskriminering att av praktiska skäl beskatta personer som inte har hemvist i den egna staten annorlunda än personer med hemvist där under förutsättning att detta inte medför en mer tyngande beskattning för de utan hemvist än för de med hemvist i den egna staten. Enligt denna bestämmelse är det endast resultatet som räknas och därför är det tillåtet att anpassa sättet för beskattningen till de särskilda förhållanden under vilka denna sker. Beskattningen av det fasta driftstället får inte vara mindre fördelaktig än beskattningen av företag i samma stat som bedriver verksamhet av samma slag. Syftet med bestämmelsen är med andra ord att förhindra att fasta driftställen diskrimineras i jämförelse med inhemska företag inom samma verksamhetsområde när det gäller beskattning av rörelse.

I punkt 3 andra meningen anges hur principen om likabehandling i punkt 1 ska tillämpas i fråga om en fysisk person med hemvist i en avtalsslutande stat som har fast driftställe eller stadigvarande anordning i en annan avtalsslutande stat. Huvudsyftet med bestämmelsen i första meningen är att förhindra att en stat tvingas medge en sådan person större förmåner än en person med hemvist i den egna staten genom att personliga avdrag och skattebefrielse eller skattenedsättning på grund av försörjningsplikt mot familj måste medges både i den stat där personen i fråga har hemvist och även, med stöd av principen om likabehandling, i annan avtalsslutande stat.

Underlaget för beskattning

När det gäller underlaget för beskattningen medför principen om likabehandling i punkt 3 en rad konsekvenser. En sådan är att en stat måste medge fasta driftställen samma rätt som företag med hemvist i den egna staten att göra avdrag för rörelsekostnader som enligt skattelagstiftningen är avdragsgilla. Denna rätt gäller utöver rätten att hänföra del av huvudkontorets gemensamma kostnader för företaget till det fasta driftstället. Fasta driftställen ska också ges samma möjligheter till avskrivning och reservering av vinstmedel som företag i den egna staten. Detsamma gäller möjligheten till avdrag för underskott. Vidare ska en stat medge fasta driftställen rätt att tillämpa samma regler som företag med hemvist i den egna staten vid beskattning av kapitalvinster som uppkommit på grund av överlåtelse av tillgångar, vare sig överlåtelsen skett under rörelsens bestånd eller i samband med dess upphörande.

Filialregeln innefattar däremot inte bestämmelser som tar sikte på relationerna mellan ett företag och andra företag (t.ex. regler som tillåter konsolidering, överföring av förluster och skattefri överföring av egendom mellan koncernföretag) eftersom den typen av regler inte fokuserar på beskattningen av företagets egen verksamhet utan beskattningen av företaget som en del i en grupp av närstående företag.

Triangelfall

Så kallade triangelfall är fall där ett bolag i en avtalsslutande stat har ett fast driftställe i den andra avtalsslutande staten och detta fasta driftställe erhåller till exempel en räntebetalning från tredje stat. Dessa behandlas i punkterna 69–72 i OECD:s kommentarer till artikel 24. I sådana fall kan dubbelbeskattning förekomma och frågan är om den stat där det fasta driftstället är beläget ska medge avräkning för den skatt som den tredje staten innehållit (om ett eventuellt skatteavtal mellan de två sistnämnda staterna inte är direkt tillämpligt i ett fall som detta). Många stater medger avräkning på grund av intern lagstiftning – däribland Sverige (2 kap. 1 § AvrL) – och andra gör det för att de känner sig förpliktade att göra det enligt ordalydelsen i punkt 3 i denna artikel.

I kommentaren till artikeln, punkt 71, beskrivs hur missbruk kan uppkomma i triangelsituationer. Ett exempel på missbruk som tas upp i kommentaren är om en avtalsslutande stat (A) tillämpar exempt-metoden vid undanröjande av dubbelbeskattning för fasta driftställen belägna i tredje land (C). Om det tredje landet inte beskattar passiva inkomster hänförliga till ett fast driftställe i den staten då inkomsterna härrör från den andra avtalsslutande staten (B) så riskerar inkomsten att inte beskattas i något av de tre länderna. Artikel 29 punkt 8 behandlar frågor om missbruk och i vilka fall avtalsförmåner kan nekas.

I rättsfallet RÅ 1990 not. 507 var fråga om ett belgiskt moderföretag A SA som skulle fusioneras med sitt likaledes belgiska dotterbolag B BV. Det senare bolaget hade en filial i Sverige. I en ansökan om förhandsbesked ställdes frågan om A SA:s möjligheter att göra vissa justeringar av anskaffningsvärdena för de övertagna tillgångarna vid beräkning av inkomst som är hänförlig till det fasta driftstället samt att göra avdrag för förluster hänförliga till den verksamhet som B BV bedrivit vid det fasta driftstället. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen hade A SA samma rätt som skulle ha tillkommit B BV att vidta justeringarna och att utnyttja förlustavdragen. Riksskatteverket hänvisade i ärendet till diskrimineringsförbudet i artikel 24 § 6 i dubbelbeskattningsavtalet med Belgien. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening var denna paragraf inte tillämplig i en situation som den förevarande. Bestämmelserna i såväl § 1 som § 5 i nämnda artikel gav dock stöd för samma utgång i målet.

Punkt 4 – Avdrag

Bestämmelsen syftar till att undanröja diskriminering till följd av att en stat medger avdrag utan begränsning för ränta, royalty och annan utbetalning vid inkomst- respektive förmögenhetsbeskattningen i fråga om personer som har hemvist där medan denna avdragsrätt är begränsad eller helt saknas om mottagaren har hemvist utomlands.

Högsta förvaltningsdomstolen har prövat frågan om 2009 års ränteavdrags­begränsningsregler i dåvarande 24 kap. 10 a – 10 e §§ IL strider mot diskrimineringsförbudet i artikel 24 punkt 4 i skatteavtalet med Belgien i HFD 2011 ref. 90 IV. Bestämmelsen i detta avtal är utformad i enlighet med modellavtalet. Domstolen anförde att av punkt 4 följer att ränta som betalas från ett svenskt till ett belgiskt företag ska vara avdragsgill på samma villkor som om räntan betalats till ett annat svenskt företag. Domstolen ansåg att eftersom de villkor för avdragsrätt som uppställs i de aktuella bestämmelserna i IL är desamma oavsett om räntan betalas till en inhemsk eller till en utländsk mottagare kommer en tillämpning av bestämmelserna inte i konflikt med diskrimineringsförbudet.

Punkt 5 – Ägande

En avtalsslutande stat får inte ge företag mindre förmånlig behandling på grund av att dess kapital helt eller delvis ägs eller kontrolleras, direkt eller indirekt, av person med hemvist i en annan avtalsslutande stat. Denna bestämmelse avser endast beskattningen av företaget som sådant och omfattar således inte beskattningen av de personer som äger eller kontrollerar företagets kapital. Bestämmelsen syftar till att garantera skattskyldiga med hemvist i samma stat likabehandling.

Cypriotiskt offshorebolag likställt med aktiebolag

Högsta förvaltningsdomstolen har ansett att ett cypriotiskt offshorebolag kan likställas med ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av diskrimineringsförbudet i artikel 22 punkt 4 i skatteavtalet med Cypern (RÅ 1998 ref. 49). Fråga var dels om beskattning av kapitalvinst vid aktieöverlåtelse inom koncernen, dels avdragsrätt för koncernbidrag.

Koncernbidrag

Bestämmelserna om koncernbidrag gäller bara för svenska förhållanden. Vid tillämpningen av koncernbidragsreglerna ska också ett utländskt bolag som är hemmahörande i en EES-stat behandlas som ett svenskt företag, under förutsättning att det motsvarar ett svenskt företag som anges i 35 kap. IL.

I RÅ 1993 ref. 91 I var fråga om A AB kunde få avdrag för koncernbidrag till C AB som A AB ägde via ett utländskt bolag. I ärendet var fråga om att tillämpa diskrimineringsregeln i 1983 års avtal med Amerikas Förenta Stater om skatter på kvarlåtenskap, arv och gåva (nu gäller i stället artikel 24 i 1993 års skatteavtal, SFS 1994:1617). Skatterättsnämnden, vars uppfattning delades av Högsta förvaltningsdomstolen, konstaterade att enligt avtalstexten förelåg ingen diskriminering riktad mot A AB eftersom det vägrade avdraget inte hade något att göra med hur detta bolag ägdes. Emellertid måste hänsyn tas även till förhållandena för C AB. För det bolaget föreligger inte samma förutsättningar för skattemässig inkomstutjämning som om något utländskt ägande inte före­kommit i koncernen. Enligt Skatterättsnämnden förbjuder regeln mot diskriminering på ägarbasis inte bara en beskattning eller därmed sammanhängande krav som är mer tyngande utan också en beskattning eller därmed sammanhängande krav som är av annat slag. Härav följer att koncernbidrag med skattemässig verkan kunde lämnas från A AB till C AB.

Koncernbidrag – samtidig tillämpning av två skatteavtal

I RÅ 1993 ref. 91 II var frågan om koncernbidrag med skattemässig verkan kunde lämnas mellan två svenska syster-bolag där såväl ett schweiziskt som ett tyskt bolag ingick i koncernen. Skatterättsnämnden, vars uppfattning delades av Högsta förvaltnings­domstolen, konstaterade att ett avdrag förutsatte att såväl det tyska som det schweiziska skatteavtalet tillämpades samtidigt. En sådan samtidig tillämpning av två avtal kunde inte ske eftersom varje skatteavtal är avsett att tillämpas enbart de avtalsslutande staterna emellan och inte i förhållande till en stat som inte är avtalspart.

I RÅ 2000 ref. 17 var fråga om möjligheterna för ett svenskt moderbolag (X AB) och ett svenskt dotterbolag (Y AB) att ge varandra koncernbidrag med skatterättslig verkan i olika fall av ägandeupplägg inom koncernen. I ett fall skulle X AB tillsammans med bland annat ett helägt holländskt dotterbolag äga Y AB. I ett annat fall skulle Y AB ägas av X AB samt bland annat X AB:s helägda holländska och tyska dotterbolag. Högsta förvaltningsdomstolen beslutade att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen rörande X AB:s rätt att lämna koncernbidrag med skatterättslig verkan när förutsättningen är att två skatteavtal tillämpas samtidigt. Utifrån detta förhandsavgörande (C- 200/98) fann Högsta förvaltnings­domstolen att det inte var förenligt med gemenskapsrätten att vägra X AB att lämna koncernbidrag med skatterättslig verkan när förutsättningen är att två skatteavtal tillämpas samtidigt när så är möjligt då ett skatteavtal tillämpas.

Koncernbidrag där moderbolaget är KGaA

I RÅ 1996 ref. 69 var frågan om avdrag kunde medges med stöd av diskrimineringsregeln i artikel 22 § 4 i det gamla tyska avtalet (i dess lydelse enligt protokollet den 22 september 1978) för öppna koncernbidrag mellan svenska aktiebolag som ägdes av ett tyskt Kommanditgesellschaft auf Aktien. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att det förhållandet att företagsgruppens moderföretag var ett sådant företag inte hindrade att sökandebolaget fick avdrag för koncernbidraget. Efter avgörandet har emellertid den tyska beskattningen av KGaA ändrats. Det sker en uppdelning av ett KGaA:s inkomst på så sätt att de personligt ansvariga bolags­männen beskattas för sin andel av KGaA:ets inkomst och KGaA:et endast för återstående del av inkomsten. Mot bakgrund av denna ändring i beskattningen torde ett KGaA inte längre kunna anses som ett ”liknande företag” i förhållande till ett svenskt aktiebolag.

Koncernbidrag mellan svenska aktiebolag och utländska bolag utanför EES med fast driftställe i Sverige

Skatteverket anser att ett svenskt aktiebolag inte kan lämna koncernbidrag med avdragsrätt till ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige med stöd av diskrimineringsförbudet i skatteavtal. Skatteverket anser vidare att ett utländskt bolags fasta driftställe i Sverige inte kan lämna koncernbidrag med avdragsrätt till ett svenskt aktiebolag med stöd av filialregeln och ägarregeln i artikel 24 i OECD:s modellavtal när det utländska bolaget är hemmahörande i en stat utanför EES. Däremot kan medborgarskapsregeln medföra avdragsrätt för lämnat koncernbidrag i vissa fall.

Avdrag för underskott i koncern

Högsta förvaltningsdomstolen har tillämpat diskrimineringsförbudet avseende ägande i skatteavtal med Nederländerna (RÅ 1997 not. 206). Ett svenskt aktiebolag med nederländskt moderbolag (M BV), hade ställt frågor angående tillämpningen av lagen om underskott i närings­verksamhet vid ett planerat företagsförvärv och en efterföljande fusion. Frågan var om diskrimineringsartikeln i skatteavtalet kunde föranleda en tillämpning av koncern­undantaget. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att en jämförelse bör göras med beskattningen i ett tänkt fall (ett referensfall) där M BV är ett svenskt aktiebolag. Då hänsyn togs till ej överklagade frågor i förhandsbeskedet ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att den jämförelse som ska göras vid tillämpningen av diskrimineringsförbudet bör avse en svenskägd koncern som befinner sig i samma rättsliga situation som M BV-gruppen i den meningen att någon ägarförändring i UAL:s mening inte anses ha ägt rum före sökandebolagets förvärv av aktierna i Y AB. Den kan noteras att rättsläget har ändrats avseende situationen som var aktuell i målet (40 kap. 6 § tredje strecksatsen IL).

Punkt 6 – Alla skatter

Bestämmelserna om förbud mot diskriminering är tillämpliga inte bara på de skatter som enligt artikel 2 omfattas av avtalet utan även på andra skatter. Således kan bestämmelserna i denna artikel åberopas i fråga om arvs- och gåvoskatt, mervärdesskatt, energiskatt, etc.