OBS: Detta är utgåva 2023.8. Visa senaste utgåvan.
Ett territoriellt insolvensförfarande får inledas där driftstället finns och omfattar endast egendom som finns inom den stat där förfarandet har inletts.
Även om en viss gäldenär har sina huvudsakliga intressen i en medlemsstat så kan ett insolvensförfarande öppnas i en annan medlemsstat, under förutsättning att gäldenären har ett driftställe (establishment) där (artikel 3.2 i insolvensförordningen).
Ett sådant insolvensförfarande kallas territoriellt insolvensförfarande. Förfarandet omfattar endast egendom som finns inom den aktuella statens gränser (artikel 3.2 i insolvensförordningen). Däremot kan alla borgenärer inom EU, d.v.s. även borgenärer i andra stater, göra sina fordringar gällande i förfarandet (artikel 45 i insolvensförordningen).
I och med att det territoriella förfarandet endast omfattar egendom som finns inom inledandestatens territorium så är det väsentligt att bestämma var en viss tillgång anses befinna sig i insolvensförordningens mening. Insolvensförordningen skiljer mellan åtta olika typer av egendom. Huvudregeln är att materiella tillgångar befinner sig där den fysiskt finns. Utöver detta finns reglerat vad som gäller för vissa andra typer av tillgångar, t.ex. vissa registrerade tillgångar, konton hos kreditinstitut, europeiska patent, upphovsrätt och fordringar (artikel 2.9 i insolvensförordningen).
Med driftställe menas varje verksamhetsplats där gäldenären annat än tillfälligt bedriver eller, under en tremånadersperiod som föregår begäran om inledande av huvudinsolvensförfarandet, har bedrivit ekonomisk verksamhet med personella och ekonomiska resurser (artikel 2.10 i insolvensförordningen).
Bestämmelsen om begreppet driftsställe syftar bl.a. till att försvåra att en gäldenär före inledandet av ett insolvensförfarande väljer att flytta sitt driftställe till den medlemsstat som har det förmånligaste regelverket (s.k. forum shopping) (prop. 2016/17:125 s. 23).
Äldre praxis som avser 2000 års insolvensförordning är fortfarande intressant för tolkningen av begreppet driftställe. Enligt EU-domstolen krävs det en struktur för utövande av ekonomisk verksamhet med ett minimum av organisation och en viss stabilitet för att det ska vara ett fast driftställe. Förekomsten av enstaka tillgångar och avtal räcker inte för att ett driftställe ska finnas. Det är därför inte möjligt att öppna ett territoriellt förfarande i en stat enbart av den anledningen att gäldenären äger en fastighet där (se Skatteverkets rättsfallskommentar om motbevisning av presumtionsregeln och om tolkning av begreppet ”driftställe”).
I ett hovrättsavgörande ansågs ett utländskt bolag inte längre ha fast driftställe i Sverige sedan verksamheten här hade avvecklats. Eftersom konkursansökan gjordes efter avvecklingen kunde den inte tas upp till prövning (se rättsfallskommentar om territoriellt förfarande). I ett annat hovrättsavgörande har en filialregistrering hos Bolagsverket ansetts innebära att det funnits ett driftställe i Sverige och att behörigheten att ansöka om konkurs löpt fram till dess att filialen avregistrerats i filialregistret (se Skatteverkets rättsfallskommentar Konkursansökan mot utländskt bolag med filial i Sverige).
Det finns två olika territoriella insolvensförfaranden: sekundära territoriella insolvensförfaranden (se nedan) och självständiga territoriella insolvensförfaranden (se nedan).
Om gäldenären har ett driftställe i en medlemsstat men de huvudsakliga intressena finns i en annan medlemsstat, kan ett territoriellt insolvensförfarande inledas. Om det redan pågår ett huvudinsolvensförfarande när ett territoriellt insolvensförfarande inleds, är det senare förfarandet ett sekundärt insolvensförfarande (artikel 3.3 i insolvensförordningen).
Förordningen tillåter att alla typer av insolvensförfaranden som finns med i förordningens bilaga A kan vara sekundära insolvensförfaranden. För svensk del innebär det att både konkurs och företagsrekonstruktion skulle kunna genomföras som sekundära insolvensförfaranden.
Skuldsanering och F-skuldsanering kan dock endast vara huvudinsolvensförfaranden eftersom inledandet av dessa förfaranden förutsätter att gäldenären har sina huvudsakliga intressen i Sverige (3 § andra stycket lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvensförordning samt prop. 2016/17:125 s. 22 och s. 40).
Det kan förekomma att en ansökan om företagsrekonstruktion eller konkurs lämnas in till en svensk domstol för en gäldenär som inte har sina huvudsakliga intressen i Sverige, samtidigt som det pågår ett utländskt huvudinsolvensförfarande avseende samma gäldenär. Domstolen måste då ge förvaltaren möjlighet att begära att en annan typ av insolvensförfarande ska inledas i Sverige. Förutsättningen för att inleda en annan typ av förfarande än det som ursprungligen har begärts är att förutsättningarna i svensk rätt för detta förfarande är uppfyllda (artikel 38 i insolvensförordningen).
Förvaltaren i ett huvudinsolvensförfarande får överklaga ett beslut om att inleda ett sekundärt förfarande i en annan medlemsstat (artikel 39 i insolvensförordningen). Artikeln skapar i praktiken en behörighet för förvaltaren att agera som part i ett insolvensförfarande som pågår i en annan medlemsstat (prop. 2016/17:125 s. 44).
En förvaltare i ett huvudinsolvensförfarande får under vissa förhållanden begära att ett redan inlett sekundärt insolvensförfarande ska omvandlas till ett annat slags förfarande (artikel 51 i insolvensförordningen). En omvandling förutsätter att villkoren i nationell rätt för att inleda denna andra typ av förfarande är uppfyllda. Dels ska det finnas materiella förutsättningar för det begärda förfarandet, dels måste det finnas stöd i den inhemska lagstiftningen för en omvandling av förfarandet.
De svenska insolvensförfaranden som omfattas av insolvensförordningen är rättsligt helt åtskilda. Det finns inga möjligheter att omvandla ett sådant insolvensförfarande till en annan typ av förfarande. En annan sak är att olika insolvensförfaranden kan följa på varandra. Till exempel är det möjligt att under vissa förutsättningar försätta en gäldenär som genomgår en företagsrekonstruktion i konkurs (prop. 2016/17:125 s. 41–42).
Ett sekundärförfarande i ett land där gäldenären har sitt driftställe kan inledas av en lokal borgenär för att skydda borgenären som anser att hen får större utdelning i sekundärförfarandet än i huvudförfarandet som pågår där gäldenären har sina huvudsakliga intressen. Anledningen till borgenärens agerande kan bero på skillnaderna mellan de olika staternas reglering av förmånsrätter (Bogdan, Juridisk Tidskrift 2015/16 nr 1 s. 11).
För att undvika att ett sekundärt insolvensförfarande inleds i onödan har förvaltaren fått rätt att göra ett åtagande för att förebygga att ett sekundärförfarande inleds. Åtagandet går ut på att förvaltaren vid fördelningen av dessa tillgångar kommer att följa de regler om utdelning och förmånsrätt som skulle ha gällt för borgenärer om ett sekundärt insolvensförfarande hade inletts i den medlemsstaten (artikel 36.1 i insolvensförordningen).
Förvaltarens åtagande ska godkännas av de kända lokala borgenärerna. Godkännandet ska följa de nationella reglerna om omröstning och kvalificerad majoritet vid antagande av rekonstruktionsplaner enligt lagen i den medlemsstat där ett sekundärt insolvensförfarande kunde ha inletts (artikel 36.5 i insolvensförordningen). För svensk del innebär det att ett åtagande ska anses vara godkänt av borgenärerna, om tre femtedelar av de röstande har godkänt åtagandet och deras fordringar uppgår till tre femtedelar av de röstberättigade fordringarnas sammanlagda belopp (9 § lag [2017:473] med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvensförordning). Vid en sådan omröstning kommer alla lokala borgenärer att delta, även sådana som har förmånsrätt för sina fordringar (prop. 2016/17:125 s. 42–43 och 59).
Om förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet har gjort ett åtagande som har godkänts av borgenärerna, finns det enligt insolvensförordningen en rätt för de lokala borgenärerna att vända sig till domstol för att säkerställa att åtagandet följs. De kan vända sig till domstolen i den stat där huvudinsolvensförfarandet har inletts (artikel 36.8 i insolvensförordningen).
Om det pågår ett huvudinsolvensförfarande i Sverige kan de lokala borgenärerna i en annan medlemsstat där ett åtagande gjorts, vända sig till den svenska domstolen och begära att den vidtar lämpliga åtgärder, t.ex. kvarstad. De lokala borgenärerna kan också vända sig till tillsynsmyndigheten (prop. 2016/17:125 s. 43).
De lokala borgenärerna kan också vända sig till domstolen i den stat där ett sekundärt förfarande kunde ha inletts om inte åtagandet gjorts (artikel 36.9 i insolvensförordningen). I detta fall finns dock inte något pågående ärende i svensk domstol. Bestämmelsen får i stället anses ge uttryck för att ett åtagande enligt artikel 36 inte medför något hinder för de lokala borgenärerna att använda de möjligheter som kan finnas enligt nationell rätt för att få till stånd tillfälliga åtgärder och skyddsåtgärder. Frågan om det sedan finns möjlighet att vidta tillfälliga åtgärder eller skyddsåtgärder avgörs av nationell rätt. För svensk del skulle t.ex. kvarstad och andra säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. rättegångsbalken kunna komma i fråga (prop. 2016/17:125 s. 44).
Ett självständigt territoriellt förfarande får under vissa förutsättningar inledas även om något huvudförfarande inte pågår (artikel 3.4 i insolvensförordningen). Någon av följande förutsättningar måste då finnas:
För Skatteverkets del kan det vara aktuellt att ansöka om konkurs i Sverige när en person, fysisk eller juridisk, har skulder i Sverige som omfattas av BorgL.
Ett självständigt territoriellt förfarande kan, i vart fall i teorin, avse inte bara konkurs utan även rekonstruktion.
Ett sådant självständigt territoriellt insolvensförfarande blir automatiskt ett sekundärt insolvensförfarande när ett huvudinsolvensförfarande inleds (artikel 3.4 i insolvensförordningen).